RESUMO:Este artigo tem como preocupação básica refletir sobre a requisição de provas ex oficio no processo penal brasileiro à luz do princípio constitucional da presunção de inocência e, por conseguinte, o in dubio pro reo, positivados no Art. 5°, LVII da CF/88, bem como o Art. 386, VII do CPP. Realizou-se pesquisa bibliográfica considerando o posicionamento de autores como GUILHERME DE SOUSA NUCCI(2013), AURY LOPES JR.(2016), NESTOR TÁVORA(2013), entre outros, procurando refletir sobre a possibilidade da requisição de provas ex oficio no processo penal após a promulgação da CF/88, bem como o disposto nos artigos 156, caput, primeira parte( Lei n° 11.690/08) e o artigo 386, VII(Lei n° 11.690/08), todos do CPP. Concluiu-se pela impossibilidade da requisição de prova ex oficio frente aos dispositivos legais citados, uma vez que a prova das alegações no processo penal cabe ao Ministério Público, e permanecendo o magistrado em dúvida é impreterível a absolvição do réu em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência
Palavras-chave: Inocência, Presunção, Absolvição, Juiz, Réu.
Introdução
O presente trabalho tem como tema a presunção de inocência do réu e a requisição de produção de provas ex oficio pelo magistrado no curso do processo penal, principalmente quando o arcabouço probatório produzido pelo Ministério Público não for suficiente para forma a convicção do julgado.
Nesta diapasão, o presente o artigo orienta-se pelos seguintes questionamentos:
- Com a adoção do sistema processual penal acusatório pela Constituição Federal de 1988, ainda é possível a requisição de produção de provas ex oficio?
- Para que o magistrado requer, ex oficio, a produção de provas?
- Diante da dúvida do magistrado, a presunção de inocência, e, por conseguinte o in dubio pro reo, há de prevalecer?
A vigente Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em cinco de outubro de um mil novecentos e oitenta e oito, adota o sistema processual penal acusatório, inteligência do disposto no Art. 129, I, no qual estabelece que é função privativa do Ministério Público promover a ação penal pública, desta feita a “Carta Magna deixou nítida a preferência por este modelo” (NESTOR TAVORA 2013, pag. 41).
Aury Lopes JR,( 2016, p.43) afirma que o sistema processual penal acusatório é caracterizado pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Separando assim as funções de acusar, defender e julgar. Tais funções foram distribuídos, respectivamente, entre Ministério Público, Réu e seu patrono e o magistrado. Cabe, ainda, frisar que o Ministério Público além da legitimidade para promover a denúncia (Art. 24. CPP), cumula a função de fiscal da lei, conforme previsão do Art. 127, caput, da CF/88, assumindo assim o dever de zelar pela correta aplicação da lei.
As diferentes atribuições de funções no processo penal, visa à imparcialidade do julgador, nas palavras de Tourinho Filho( 2009, p.18) “não se pode admitir um juiz parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de promover justiça, essa missão não seria cumprida se, no processo, não houvesse imparcialidade do julgador.
No que pese a Constituição Federal adotar o sistema processual penal acusatório, no Código Processual Penal (CPP) vigente, datado de 1940, encontram-se princípios e normas de inspiração inquisitivos, dentre os quais destacamos a requisição de produção de provas pelo magistrado, ex oficio, conforme o Art. 156, II do CPP: “realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante” nada mais é do que “ir atrás da prova”, produzir prova. Indaga-se: Por que e para que o juiz precisa requerer a produção de provas ex oficio?
A produção de provas dos fatos, no sistema processual penal acusatório, cabe à parte que os alegar, no processo penal isso é ônus do Órgão do Ministério Público, pois ele é o “dono” da ação penal. Por sua vez, quando o arcabouço probatório não se mostra robusto o suficiente para demostrar a verdade real, ou seja, quando as provas produzidas na instrução não forem suficientes para o convencimento do magistrado, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, o réu a de ser absolvido, isto pois, na dúvida, in dubio pro reo. É isso que dispõe o Art. 5°, inciso LVII da CF/88: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da ação penal condenatória”. No mesmo sentido é o artigo 386, VII do CPP, in verbis:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VII – Não existir provas suficientes para a condenação.
A dúvida, seja de autoria, materialidade ou mesmo da incidência de agravantes e/ou majorantes e atenuantes milita sempre em favor do réu, uma vez que tem seu estado de inocência preservado pela Carta Magma, rompendo-se essa presunção tão somente pela comprovação pela sentença penal condenatória transitada em julgado, fundamentada com robustas provas coletadas na instrução processual penal.
Desenvolvimento
Ônus da Prova: A verdade Real e a Atuação de Ofício do Juiz
O Título VII, capítulo I do Código de Processo Penal dispõe sobre os meios de provas no processo penal. Especialmente no artigo 156, inciso II, sobre o qual se debruça este estudo, dispõe que:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
Desse modo, nos termos do Art. 156, caput, do CPP, a prova das alegações é encargo da parte que a fizer, por conseguinte, como o Ministério Público é o legitimo autor da ação penal pública, sobre ele recai o dever de provar a materialidade e autoria do delito, bem como todas as demais imputações que o fizer contra o réu. A deficiência ou insuficiência do arcabouço probatório, impreterivelmente, conduzirá à absolvição do acusado. Não podendo a lacuna probatória ser suprida, senão pelo órgão ministerial.
Nos dizeres de NUCCI (2013, p.367) como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade (...) No entanto, tal ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, do in dubio pro reo”.
Mesmo em se tratando de autoincriminação, tais afirmações não tem o condão de conduzir à condenação do réu quando estes fatos incriminadores não forem comprovados pelo órgão acusador. A própria confissão de um delito, per si só, não é suficiente para a condenação. Segundo Aury Lopes JR(2016, p. 468) a própria exposição de motivos do CPP, diz categoricamente que “a própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade”, in verbis:
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos da prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existem compatibilidade e concordância.
Há na doutrina defensores da atuação de oficio do magistrado na produção da prova em homenagem à verdade real, defendendo que esta deve imperar nas persecuções criminais, posto o conflito entre os direitos fundamentais da pessoa humana, em essência a liberdade do acusado, e a segurança da sociedade. Essa é um posicionamento defendido por Guilherme de Sousa Nucci:
A adoção do princípio da verdade real no processo penal tem por fim fomentar no juiz um sentimento de busca, contrário à passividade, pois, estão em jogo os direitos fundamentais da pessoa humana, de um lado, e a segurança da sociedade, de outro. (...) Em homenagem à verdade real, (...) deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. ( Pág. 369)
Permissa venia, ousamos discordar do renomado autor, uma vez que, com o advento da Constituição Federal e a adoção do modelo acusatório no processual penal, resta consolidada a separação de funções no processo penal, ou seja, ao órgão ministerial cabe a acusação e, por sua vez, a produção de todas as provas pertinentes que se mostrem relevantes não apenas para o convencimento do julgador, mas que conduzam à verdade dos fatos, ou seja, a verdade real. Isso é corolário da função ministerial, posto que a ele não incumbe apenas a legitimidade de oferta da denúncia, mas também o encargo de atuar, durante toda a persecução criminal, como custo legis.
Princípio da Presunção de Inocência
Um dos pontos de maior tensão apresenta-se na relação presunção de inocência e a produção de provas requisitado de oficio pelo magistrado. Em sendo insuficientes as provas produzidas para fomentar a pretensão condenatória e estando o magistrado impossibilitado legalmente de se escusar do julgamento, impreterivelmente, o réu há de ser absolvido.
Desta feita, o princípio da presunção de inocência é na verdade um estado de inocência, logo o acusado é inocente durante o processo e seu estado só se modificará com a declaração de culpado por sentença. É isso que dispõe o Art. 5°, LVII da CF, bem como o artigo 11 da Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, em 1948, in verbis:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa.
O Art. 156 do Código de Processo Penal, especialmente o inciso II, ao dispor que cabe ao magistrado“determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” não foi, nem poderia ser, recepcionado pela constituição Federal de 1988, pois este dispositivo processual penal afronta, dentre outros, o direito fundamental do cidadão de ser preservado seu estado de inocente até que seja proferida contra ele sentença penal condenatória, que há de ser obtida por meio de provas robustas que demonstre com nitidez a conduta delinquente por ele intentada. Ademais, o sistema processual penal adotado pela constituição Federal, nos termos do Art. 129, inciso I, é o sistema acusatório, que se caracteriza pela distribuição de funções entre Ministério Público, réu e magistrado.
Presunção de inocência e in dubio pro reo
O preceito constitucional da presunção de inocência não se limita a um adorno processual penal, mas sim em um regramento da ordem jurídica do estado democrático de direito que sempre há de ser respeitado e aplicado na persecução penal.
A vigente Constituição da República Federativa do Brasil, traz em seu Art. 5°, inc. LVII a previsão expressa da presunção da inocência: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
No mundo pós Segunda Guerra Mundial, em regras gerais, a presunção de inocência vem reconhecida no bojo das constituições nacionais. Tem-se ainda que são frequentes as referências a presunção de inocência em documentos internacionais de Direitos Humanos, a saber:
Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, art. 9° tem-se que: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”. Na declaração Universal dos Direitos do homem de 1948, art.11 reza que“ 1. Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas”. Na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950, art. 6º, § 2°: “Toda a pessoa no curso de uma infração se presume inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente conhecida”. A mesma previsão é encontrada no Pacto de San José da Costa Rica (1969), no qual o brasil é signatário: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
No que pese a normatização nacional e internacional, bem como o posicionamento encampado pela doutrina, por vezes o ordenamento brasileiro, assim como as decisões das cortes nacionais, parece caminhar em sentido oposto a presunção da inocência, posto que, em se tratando da legislação processual penal, vários dispositivos do CPP brasileiro, faz remeter ao sistema processual inquisitório com sua aglutinação de função pelo magistrado. Por apego às formas cientificas, debruça-se aqui sob o Art. 156 da CPP, o art. 5°, LVII a CF/88 e as consequências e desdobramento do processo penal.
Não há que se descurar, que a presunção de inocência se apresenta como garantia constitucional daquele que se ver acusado pelo Estado. Pois a este lhe é assegurado o direito subjetivo de não ser punido enquanto não for devidamente comprovado a pratica do delito. É uma limitação ao jus puniende do Estado. Dessa forma, para que o Estado, por intermédio do juiz natural, imponha uma condenação criminal a um indivíduo, é necessário que haja persecução penal nos limites e formas estabelecidos na Carta Magna, o que por sua vez adota o sistema acusatório e a presunção de inocência, que ao final do processo haja um julgamento justo e por um juízo imparcial, com decisão condenatória somente nos casos em que restar cabalmente provada nos autos, pelo Ministério Público, a conduta delituosa do processado. Em havendo sequer alguma dúvida, o magistrado impreterivelmente há de absorver o acusado, uma vez que a CF/88 consagra a presunção de inocência.
Discorrendo sobre o princípio constitucional da presunção de inocência e o vetor de interpretação da lei penal, leciona os doutrinadores VICENTE PAULO E MARCELO ALEXANDRINO (2008, p. 173):
O princípio da presunção de inocência estar previsto no art. 5°, LVII, da carta Política, nos seguintes termos: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Essa garantia processual penal tem por finalidade tutelar a liberdade do indivíduo, que é presumido inocente, cabendo ao Estado comprovar sua culpabilidade. Dela decorre, também, o princípio de interpretação das lei penais conhecido como in dubio pro reo, segundo o qual, existindo dúvida na interpretação da lei ou na capitulação do fato, adota-se aquela que for mais favorável ao réu.
A interpretação favorável ao réu é regra de julgamento, ou seja, numa situação fática, onde o Ministério Público não comprovar suas alegações, ao mesmo quando restarem quaisquer dúvidas, o magistrado há de julgar, impreterivelmente, em favor do réu. Isso é corolário do dispositivo constitucional do art. 5°, LVII, posto que a inocência é presumível, mas a culpa, obrigatoriamente, precisa ser robustamente comprovada.
Na mesma direção aponta o magistério de NESTOR TÁVORA(2014, p.76).
porém o in dubio pro reo é uma regra de julgamento, afirma tal mandamento que em caso de dúvidas na sentença o Juiz deve absolver o réu, ou seja, esta regra se apresenta no momento de sentenciar quando ainda restar dúvida ao julgador sobre a culpa do acusado, deverá então absolvê-lo por insuficiência de provas.
Logo, é um princípio que resguarda o direito de liberdade, pois, diante de dúvidas relativas aos fatos trazidos ao processo por não conseguir a acusação provar suas teses, deverá o julgador se utilizar do in dubio pro reo e absolver o acusado.
“A dúvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo). Em verdade, na ponderação entre o direito de punir do Estado e o status libertatis do imputado, este último deve prevalecer. Como mencionado, este princípio mitiga, em parte, o princípio da isonomia processual, o que se justifica em razão do direito à liberdade envolvido – e dos riscos advindos de eventual condenação equivocada” (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p.76).
Apesar de sua importância no processo penal não é um princípio expresso na Constituição Federal, sendo consagrado no Código de Processo Penal em seu art. 386, que afirma: “o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) VII – não existir prova suficiente para a condenação”
A inocência é presumível, a culpa há de ser provada. Desta feita, não cabe ao magistrado a requisição de produção de provas. Provar os fatos imputados é encargo do Ministério Público. Nem mesmo a parte acusada precisa provar nada.
Quando a acusação não conseguir comprovar as alegações que as faz contra o réu, a decisão do magistrado deve respeitar aquilo que é presumível, ou seja a inocência, a absolvição do acusado é imposição constitucional, bem como da Lei Processual Penal, in verbis:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VII – Não existir provas suficientes para a condenação.
Dentre as diversas situações elencadas no artigo 386 do CPP, que dizem respeito a absolvição do réu, a insuficiência de provas, constante no inciso VII daquele dispositivo, deixa claro que quando o Ministério Público não comprovar cabalmente as alegações que o fizer contra o processado, o juiz, impreterivelmente, deve absolver o réu. Aqui, o dispositivo em comento não deixou nenhuma possibilidade de o magistrado requisitar produção de provas de oficio, ao magistrado, nesta situação, resta tão somente absolver.
Ademais, por que o magistrado requisitaria a produção de provas ex oficio? Sem dúvida, para condenar o réu. Pois se pensássemos em tal produção de provas no sentido de aclarar os fatos para que não ensejasse uma decisão condenatória injusta, não faria sentido, posto que o artigo, 386, inciso VII do CPP conjugado com o artigo 5°, inciso LVII da constituição Federal já determinam a absolvição.
Considerações Finais
Diante do exposto, tem-se claramente que a CF/88 tem inclinado pela adoção do sistema processual penal acusatório e, por conseguinte, a separação de funções no processo penal, incumbindo ao Ministério Público provar todas as alegações que fizer contra o réu.
Ademais, conforme previsto no artigo 5°, inciso LVII, da CF/88, o estado de inocência do réu é presumido, somente se rompendo essa presunção pela sentença condenatória transitada em julgada, fundamentada em robustas provas trazidas pelo órgão ministerial.
Por fim, diante das provas apresentadas pelo Ministério Público, restando o magistrado em dúvida, a absolvição do réu é impreterível, conforme dispõe o artigo 386, inciso VII do CPP, uma vez que a inocência do réu é presumida e a culpa há de ser provada, consoante o princípio constitucional da presunção de inocência entabulado no artigo 5°, LVII da CF. Desta feita, na dúvida, o magistrado há de julgar sempre em benefício do reo, ou seja, in dubio pro reo.
REFERÊNCIAS
NUCCI, Guilherme de Sousa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: revista dos Tribunais, 2013.
JR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2016.
TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito Processual Penal. São Paulo: JusPodivim, 2013.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Princípios, direitos e garantias fundamentais. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 2008.
