O BEM DE FAMÍLIA E A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
Rogério Tadeu Romano
I – O BEM DE FAMÍLIA
Segundo as lições de Álvaro Villaça Azevedo (Bem de Família Internacional – necessidade de unificação. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: EDUSP, 2007), “o bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade”.
A instituição do bem de família, segundo Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 2004, p.557-8), “é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser a residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio”.
O chefe de família poderá destinar um imóvel seu, para a morada da família, ficando o mesmo isento de execução por dívida, à exceção de impostos relativos ao prédio. A isenção dura enquanto viver qualquer dos cônjuges e forem seus filhos menores ou ainda incapazes, embora de maior idade.
Assim, o bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparenteral, ou entidade de outra origem, protegido por previsão legal específica. A impenhorabilidade é o elemento fundamental do instituto do Bem de Família, sendo o bem resguardado contra execução por dívidas (em regra).
Na realidade jurídica nacional faz-se interpretação extensiva da proteção da moradia para atingir o imóvel onde reside pessoa solteira, separada ou viúva (Súmula 364 do STJ). Trata-se de instituto forjado em prol do princípio da dignidade da pessoa humana, princípio constitucional impositivo.
Mas, observe-se a súmula 486 : “Único imóvel residencial alugado a terceiros é impenhorável, desde que a renda obtida com o aluguel seja para subsistência do proprietário”.
II – PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
Por sua vez, Com a edição da lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, passou a ser possível, no Brasil, a utilização da alienação fiduciária de bens imóveis, para garantia de débitos civis. Após pouco mais de dez anos, esta modalidade de garantia vem sendo largamente utilizada, principalmente no mercado imobiliário brasileiro, hoje um dos mais aquecidos do mundo. Apesar das inúmeras vantagens que este tipo contratual oferece, em comparação à tradicional hipoteca, o diploma legal traz inovação que, se não analisada com atenção, pode se tornar crítica em uma eventual deflação no mercado.
Como se lê, a alienação fiduciária em garantia é algo diverso da hipoteca, que é garantia real sobre coisa imóvel.
A hipoteca é direito real acessório que adere a um direito, geralmente pessoal ou de crédito, de sorte que o respectivo titular conta, após o gravame hipotecário, com duas pretensões: uma pessoal, que é a de exigir o cumprimento da dívida por parte do devedor; outra real, que é a de excutir a garantia hipotecária, caso não se dê o adimplemento da dívida.
Na alienação fiduciária em garantia, sua garantia, a propriedade fiduciária, no entendimento do ministro de Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 130), não é propriedade plena, mas, sim, propriedade limitadíssima, não só pelo fato de ser resolúvel, como também, e principalmente, pelas restrições que sofre seu titular, o credor que a recebeu em garantia. Aliás, entendeu o ministro Moreira Alves, que alienada fiduciariamente a coisa ao credor, este se torna proprietário resolúvel dela. Não tendo a posse direta da coisa, uma vez que é possuidor indireto, não há para o adquirente deveres em face do alienante. Em sendo titular do domínio restrito, dispõe o adquirente(credor) das ações reais que tutelam a propriedade sobre coisas. Salvo convenção em contrário, com a transmissão, mortis causa ou inter vivos, do crédito do adquirente, transfere-se, ainda, para o novo credor a propriedade fiduciária. Ocorre, desta forma, a condicio iuris a que está sujeita a resolubilidade da propriedade fiduciária se, no vencimento do débito, houver seu pagamento pelo devedor, ou, no caso de terceiro garante, por este. A propriedade fiduciária é limitada pela sua resolubilidade e pelas limitações que seu conteúdo sofre, em virtude do escopo de garantia. Essa resolubilidade é limitada pelo cumprimento da obrigação do devedor para com o credor. Com o cumprimento da obrigação pelo devedor, ou se for o caso, por terceiro alienante, verifica-se a resolubilidade a que estava subordinada a propriedade fiduciária. Assim, se for satisfeito o crédito, extingue-se o desdobramento da posse(direta e indireta) retomando o alienante à sua posição de possuidor pleno da coisa, ao invés de ter apenas - como ocorria pendente condicione iuris - a posse direta. Essa condição é real e opera de forma retroativa. Se a dívida não for paga a lei indica as alternativas ao credor como a execução, busca e apreensão, tendo a faculdade de vender a coisa, sendo válido o pacto Marciano(consiste na permissão para que o credor adquira o bem dado em garantia, condicionada à avaliação do seu valor de mercado de forma independente por um terceiro à época do vencimento da dívida garantida).
Entende-se que a propriedade fiduciária é uma propriedade limitada pela lei para atender ao escopo da garantia para o qual foi criada. Enquanto esse escopo perdura, a lei atua como elemento de compreensão sobre o conteúdo do domínio atribuído ao credor; deixando de ser necessária a garantia, cessa a pressão, e, automaticamente, a propriedade volta à sua plenitude anterior. O credor pendente condicione iuris(antes da venda da coisa alienada fiduciariamente), é titular de domínio bastante restrito, que é a propriedade fiduciária. No instante em que não pago o débito pelo devedor, aliena o credor a coisa a terceiro, este adquire o domínio pleno sobre ela. A propriedade fiduciária, como explicou o ministro Moreira Alves(obra citada, pág. 167) é, durante toda a sua existência, limitada pela resolubilidade e pelas restrições que sofre seu conteúdo, em virtude do escopo de garantia. Esse escopo cessa em duas situações: ou pela ocorrência da condictio iuris(extinção da obrigação ou renúncia do credor à garantia, ainda que se deem posteriormente ao vencimento do débito) ou pela venda da coisa a terceiro, para pagar-se. É a elasticidade do dominio, porquanto esse direito real, por ação de pressão externa, tem suas faculdades jurídicas reduzidas, mas, no instante em que o elemento compressor desaparece, ele volta a apresentar o seu conteúdo com amplitude originária.
A grande vantagem para o credor deste tipo de garantia, em comparação à hipoteca, garantia, até então, mais utilizada no mercado imobiliário, é a agilidade na execução do bem, pois todo o procedimento se desenrola perante o Cartório Imobiliário (Registro de Imóveis), sendo desnecessária a ida ao Judiciário. De fato, será o agente notarial quem notificará o devedor, constituindo-o em mora, e, persistindo a inadimplência pelo prazo de 15 dias, consolidará a propriedade do bem em prol do credor.
A lei 9.514, ao regular a alienação fiduciária de bens imóveis, traz uma grande novidade no tocante à superveniência de débito, após a execução do bem, algo ainda desconhecido, mesmo para quem já vem utilizando o instituto. Consolidada a propriedade com o credor, face a inadimplência do devedor, o mesmo fica vinculado a, no prazo de 30 dias, realizar a venda do imóvel, através de leilão público (a legislação brasileira segue a tradição de vedar a cláusula comissiva). Com o fruto da venda, o credor quita o débito e restitui, ao devedor, o restante.
III – POSICIONAMENTO DO STJ
Destaca-se julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.677.079, como se lê no site do STJ de 11 de outubro de 2018:
“A regra da impenhorabilidade do bem de família, prevista na Lei 8.009/90, também abrange os imóveis em fase de aquisição, a exemplo daqueles objeto de compromisso de compra e venda ou de financiamento para fins de moradia, sob pena de impedir que o devedor adquira o bem necessário à habitação de seu grupo familiar.
Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a devolução de processo ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) a fim de que a corte analise a presença dos demais requisitos legais para o reconhecimento de um imóvel alienado como bem de família. O tribunal paulista havia afastado a alegação de impenhorabilidade do bem, mas o acórdão foi reformado de forma unânime pela turma.
O recurso especial teve origem em exceção de pré-executividade apresentada sob a alegação de ilegitimidade ativa da parte para promover a execução dos títulos, além da impossibilidade de penhora dos direitos sobre bem de família.
A impugnação foi rejeitada pelo juiz de primeiro grau, que entendeu ser possível a penhora de imóvel dado em alienação fiduciária, já que, se o próprio devedor nomeia o imóvel para garantir a obrigação assumida, não pode considerá-lo impenhorável.
O TJSP manteve a decisão por concluir que a penhora não recaiu sobre a propriedade do imóvel, mas somente sobre os direitos obrigacionais que o devedor possui em relação a ele, ficando assegurado ao credor fiduciário o domínio do bem.
Extensão da proteção
O relator do recurso especial do devedor, ministro Villas Bôas Cueva, apontou jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de penhora do bem alienado fiduciariamente em execução promovida por terceiros contra o devedor fiduciante, tendo em vista que o patrimônio pertence ao credor fiduciário. Contudo, afirmou que é permitida a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária.
“Todavia, a hipótese dos autos distingue-se dos casos já apreciados por esta Corte Superior porque está fundada na possibilidade, ou não, de estender eventual proteção dada ao bem de família legal sobre o direito que o devedor fiduciante tem sobre o imóvel alienado fiduciariamente e utilizado para sua moradia”, disse o ministro.
Villas Bôas Cueva ressaltou que, para a aplicação da regra de impenhorabilidade do bem de família, exige-se, em regra, que a propriedade pertença ao casal ou à entidade familiar, pois a Lei 8.009/90 utiliza o termo “imóvel residencial próprio”. Por consequência, se o imóvel submetido à constrição pertence a terceiro não integrante do grupo familiar, não poderia ser invocada, em tese, a proteção legal.
Segundo o relator, a definição que representa melhor o objetivo legal consiste em compreender que a expressão “imóvel residencial próprio” engloba a posse oriunda de contrato celebrado com a finalidade de transmissão da propriedade, a exemplo do compromisso de compra e venda ou de financiamento de imóvel para fins de moradia.
“No caso, trata-se de contrato de alienação fiduciária em garantia, no qual, havendo a quitação integral da dívida, o devedor fiduciante consolidará a propriedade para si (artigo 25, caput, da Lei 9.514/97). Assim, havendo a expectativa da aquisição do domínio, deve prevalecer a regra de impenhorabilidade”, concluiu o ministro ao determinar o retorno dos autos ao TJSP.”
Dois pontos ali são salientados:
- Não se admite a penhora do bem alienado fiduciariamente em execução promovida por terceiros contra o devedor fiduciante, haja vista que o patrimônio pertence ao devedor fiduciário, permitindo-se, contudo, a constrição dos direitos decorrentes da alienação fiduciária;
- A regra da impenhorabilidade do bem de família também abrange o imóvel em fase de aquisição, como aqueles decorrentes da celebração do compromisso de compra e venda ou do financiamento de imóvel para fins de moradia, sob pena de impedir que o devedor(executado) adquira o bem necessário à habitação da entidade familiar.
Veja-se o que foi decidido no REsp 1.646.249/RO, DJe de 24 de maio de 2018:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM MÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTRIÇÃO DOS DIREITOS. POSSIBILIDADE.
- O STJ firmou o entendimento de que o bem alienado fiduciariamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Nada impede, contudo, que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato sejam constritos. 2. Recurso Especial provido.
No caso específico tem-se a lição de Marinoni(Considerações acerca dos embargos de terceiro possuidor à penhora e da impossibilidade de expropriação do bem de família já penhorado quando da edição da Lei 8.009/90), quando salientou que a lei visa proteger a posse da família sobre o bem utilizado para a sua moradia ainda que não tenha o título de sua propriedade.
