DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHO
DE MATTOS, Cristiane Carreira²
RESUMO: O presente artigo científico abrange como principal objetivo mostrar a todo o âmbito jurídico, por meio da pesquisa de obras e estudos de autores importantes, as diversas peculiaridades do que se tem nomeado de dano existencial nas relações de trabalho. O excesso de jornada como ofensa do direito ao lazer que deu a origem ao exímio tema do presente artigo cientifico, é algo corriqueiro e comum na esfera trabalhista e tem sido de grande repercussão para os trabalhadores e juristas. Cada vez mais os empregadores acreditam serem donos do tempo de seus empregados, assim o privando-lhes de tempo com sua família, lazer, cuidados com sua saúde, ter vida social e cultural na sociedade. É garantido a todo trabalhador, o repouso semanal, jornada de trabalho não superior a 8 horas em trabalhos normais, férias anuais, assim diz nossa Constituição Federal. Embora o direito do trabalho tenha evoluído demasiadamente, tendo em vista que é um direito relativamente novo, ainda existe a falta de aplicabilidade deste direito pelo os empregadores. Posto isto, o presente artigo, tem a finalidade de ampliar o nosso conhecimento e visão sobre todo o ordenamento jurídico com foco no direito do trabalho e a dignidade da pessoa humana.
Palavras chave: Direito do trabalho, dano existencial, dano moral, dano material, relação de trabalho.
1 INTRODUÇÃO
Não podemos falar em direito do trabalho sem falar dos danos extrapatrimoniais, sendo eles o dano moral, dano estético e o mais novo deles o dano existencial, tema deste trabalho. Em nosso Código Civil Brasileiro é previsto que aquele que causar o dano, é responsável por repará-lo, o dano extrapatrimonial diferente do dano patrimonial, este último cujo dever é de reparar o dano causado a um objeto material, já, naquele a reparação é pela valoração emocional, afetiva ou psicológica.
Muitas vezes o vínculo empregatício tem deixado danos nos funcionários e são diversas ações que acarretam para isso acontecer, uma delas é a falta de intervalo durante a jornada de trabalho, são inúmeros os labutadores que durante suas refeições no horário de intervalo não param de trabalhar, atender ao telefone e responder e-mail ficando assim o trabalhador sobrecarregado e eventualmente podendo acabar vítima de danos psicológicos e estresse excessivo.
O empregador tem visto seus funcionários como máquinas de produção, e assim esquece que o empregado precisa ter uma vida social junto de sua família, filhos e amigos, é muito comum que o empregado aproveite de sua superioridade hierárquica sobre o obreiro não deixando a opção em dizer não para mais horas de trabalho, telefonemas fora do horário de labor e intervalo reduzido durante a jornada de trabalho.
Uma parte do que nós estudamos sobre o direito do trabalho e o dano existencial diz respeito ao não-trabalho, a necessidade de você limitar o período de vínculo do empregado ao trabalho, para que ele possa desenvolver também outras esferas da sua personalidade e da sua cidadania.
Tão importante quanto o trabalho em si, quanto à justa remuneração, quanto à proteção do trabalhador dentro de seu ambiente de trabalho é o direito que ele tem de desconectar do trabalho por certo período, para assim poder desfrutar da remuneração que ele recebe a qual ele faz jus pelo seu trabalho.
Este trabalho tem como objetivo demonstrar a relevância do dano existencial nas relações de trabalho nos dias atuais, que se parte do seguinte questionamento: Trabalhar demais tem causado prejuízo à vida do empregado? Tem-lhe causado frustrações pessoais pela falta de tempo livre para suas próprias realizações e de sua família?
Esta pesquisa tem como método a revisão da doutrina e da legislação acerca do tema, assim como pretende analisar os julgados mais recentes, o posicionamento dos magistrados sobre o assunto em diferentes tribunais nacionais.
2 DANO EXISTENCIAL
Dentro da relação de empregador e empregado estabelecida no artigo 2° e 3° da CLT, quando se estabelece o contrato de trabalho surgem relações reciprocas com garantias, direitos e obrigações. Ao empregado essencialmente de prestar o serviço e dedicar-se horas ao empregador e ao empregado remunera-lo adequadamente, dentro dessa relação contratual deve ser observado o empregado descrito no artigo 3° da CLT, vejamos:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Nesse contexto inicial percebesse que além dos danos patrimoniais que eventualmente essa relação trabalhista pode trazer para o trabalhador, como por exemplo horas extras, adicional de acumulo de funções entre outras, surgem também os danos extrapatrimoniais danos de origem moral, quando se ofende a dignidade do trabalhador, a dignidade dele como pessoa. (SOARES, 2009).
Dentro desse aspecto há o dano existencial que diz respeito as lesões extrapatrimoniais, morais decorrentes de uma lesão patrimonial, lesão que se diz respeito a vida do trabalhador fora do seu ambiente de trabalho. (SOARES, 2009)
Esse é um caso que trouxe a discussão ao dano existencial, a lesão as férias do trabalhador sendo férias ou período de descanso sejam intrajornada ou extra jornada tem um caráter social e biológico de suma importância, que é recuperar o trabalhador fisicamente, mentalmente e socialmente.
Nos períodos de férias que no Brasil estão em nível constitucional e portanto lhe é assegurado até 30 dias de férias acrescidos de 1/3 do salário para que o trabalhador possa usufruir adequadamente desse período, pois entende o legislador que esse período é importante para: recolocar o trabalhador em uma condição mental adequada, a questão efetivamente biológica esse período de descanso também tem como característica a recomposição física do trabalhador e por último o aspecto social e familiar que significa propiciar ao trabalhador um momento de maior convívio com a sua família, o maior convívio com a sua comunidade religiosa, amigos e etc. (SOARES, 2009).
O dano extrapatrimonial atinge a essência moral do trabalhado é macular o trabalhador dentro da sua dignidade enquanto pessoa que está resguardada na CF, se trata de um dano moral de cunho existencial, no momento em que o empregador impediu, impossibilitou ou dificultou esse convívio na existência do trabalhador.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
Direito fundamental está subentendido na palavra justiça, direito fundamental de alguém são as condições justas para que essa pessoa se auto determine e viva sua vida, porém justiça é um valor relativo não é um valor absoluto, justiça é um valor que depende de um referencial de uma comparação, de um contexto, a noção de justiça vem mudando ao passar dos séculos, precisamos entender o contexto da justiça na pós-modernidade, conceito fático e jurídico para os direitos fundamentais da atualidade.
No cenário atual da pós modernidade reforça-se a concepção de que as promessas da modernidade de igualdade, liberdade e fraternidade não foram cumpridas ou adequadas satisfatoriamente cumpridas, esses são valores que foram concebidos por uma razão instrumental iluminista, no entanto o iluminismo a razão iluminista também chamada de razão prática iluminista sofreu um duro golpe no campo de extermínio de judeus na 2ª Guerra Mundial, palco daquilo que a filosofia convencionou chamar de lógica da descartabilidade da vida humana (STRECKER).
O momento da pós-modernidade é o momento da ética da pessoa humana, o momento de realçar a dignidade da pessoa humana, por tanto quando falamos o que são direitos fundamentais hoje em dia, são aqueles direitos relacionados com a consecução da dignidade da pessoa humana, esses são os direitos fundamentais atuais. (MOLINA, 2017).
A Constituição Federal em seu artigo 7° traz uma diretriz de quais serão os direitos fundamentais do trabalhador brasileiro, tanto quanto o trabalhador rural como o urbano e os trabalhadores avulsos, a Constituição Federal prevê em seu artigo 7º uma serie de seguranças:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Direito esses não só previsto em nossa Constituição Federal, mas também na CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo a Constituição nossa lei maior, mas ela permite que se crie uma norma específica, não podendo ferir nenhum princípio constitucional.
A CLT trata de todas as situações que podem vir a acontecer no ambiente de trabalho, dos direitos e deveres dos trabalhadores e empregadores. A CLT não foi criada somente para dar direitos ao obreiro, pois na sociedade existem regras nas quais todos nós temos de nos moldar a elas.
É dever do empregado realizar suas funções laborais como também é dever do empregador pagar pelo serviço prestado, existindo assim nessa relação a contraprestação.
A CLT não deixa brechas para que nem o trabalhador e nem o empregador fira o direito do outro, direitos esses todos resguardados pela Constituição e pela CLT, o não cumprimento desses direitos acarretam consequências, como multas, indenizações, por exemplo.
3.1 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
O artigo 4º do Decreto-Lei 4.657/42 determina que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, importante observar a ordem o juiz primeiro irá tentar resolver essa lacuna existente na lei, com analogia se não der certo ele irá tentar os costumes e se novamente não der certo ele irá partir para os princípios gerais do direito. (BRASIL, 1942)
Princípios gerais do direito são ideias fundamentais, que formam a base do Direito, geralmente relacionados a um ramo do direito, esses princípios tanto auxiliam o Poder Legislativo no momento de elaborar uma lei quanto o judiciário no momento de resolver uma lacuna existente na lei.
Descreve Martins, sobre os princípios (2010, p.65):
Dentro da ciência do Direito, o princípio é uma proposição diretora, um condutor para efeito da compreensão da realidade diante de certa norma. Os princípios do direito não são, porém, regras absolutas e imutáveis, que não podem ser modificadas, mas a realidade acaba mudando certos conceitos e padrões anteriormente verificados, formando novos princípios, adaptando os já existentes e assim por diante.
São alguns dos princípios gerais do direito por exemplo o princípio da violação ao edital em um concurso público não está previsto em lei, mas o concurso público fica vinculado ao seu edital, ou seja, se quem fizer um concurso público e exigir algo que não esteja no edital esse concurso pode ser anulado.
Outro exemplo claro é o princípio da preservação da família, não está determinado no Código civil, porem durante toda a leitura e analise do Código Civil nós vemos que a legislação civil brasileira preserva o instituto da família.
São muitos os casos julgados onde as decisões tiveram como base os princípios, esse é um dos vários exemplos do Tribunal Regional do Trabalho:
Direito do trabalho. Contrato temporário. Dispensa antecipada. Multa do artigo 479 da Consolidação das Leis do Trabalho. Cabimento. Cabe ao trabalhador temporário dispensado antes do prazo máximo estabelecido a multa prevista no artigo 479 da Consolidação das Leis do Trabalho, por se tratar de modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, em decorrência da aplicação do princípio da continuidade das relações laborais e da proteção da relação de emprego protegida contra a dispensa sem justa causa (artigo 7º, I, da Constituição Federal de 1988). Recurso que é acolhido para determinar o pagamento da multa pretendida. (Proc. 0000492-59.2010.5.15.0106, Ac. 076568/2012-PATR, 3ª Turma, 6ª Câmara, Rel. Desemb. Firmino Alves Lima, DJE de 28.09.2012.)
No direito trabalho os princípios dependem da visão de cada autor, aos olhos de Martins (2006) o melhor autor para falar sobre os princípios no direito do trabalho Rodriguez, ele entende que os princípios do direito do trabalho são separados em 6: 1) princípio da proteção, 2) princípio da irrenunciabilidade de direitos, 3) princípio da continuidade da relação de emprego, 4) princípio da primazia da realidade, 5) princípio da razoabilidade, e por último o, 6) princípio da boa-fé. O princípio da razoabilidade e o princípio já são princípios gerais do direito
3.2 PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR
Há uma hipossuficiência do empregado em relação ao empregador, a CLT, a justiça do trabalho só foi criada por conta disso, pois o empregado ele é a parte mais fraca dessa relação e é necessário um poder judiciário especifico para protege-lo, para fazer com que o assalariado conquiste seus direitos.
Por ser a parte hipossuficiente temos o chamado princípio de proteção ao trabalhador, principio esse que vai tentar igualar esse empregado hipossuficiente ao empregador, vai trazer condições para equipara essa relação jurídica.
A CLT traz várias situações vantajosas para o empregado, há pequenas condições mais benéficas dentro da CLT para que consiga abrigar em pé de igualdade,
Tendo em vista a hipossuficiência do trabalhado ele passa a ser aplicado de 3 formas a efetivação do princípio ou chamados de subprincípios; a primeira delas uma norma de interpretação “in dubio pro operário”, se houver dúvidas de interpretação em um dispositivo de lei, de uma cláusula de contrato de trabalho ou de uma clausula de negociação coletiva a interpretação a ser dada deve ser aquela mais favorável ao empregado. (DELGADO 2003).
A segunda efetivação do princípio, é a norma mais favorável, será sempre aplicado ao trabalhador a norma que for mais favorável a ele independentemente se ela aparenta ser mais fraca do que a outra, independentemente do local onde ela se encontrar na pirâmide de normas.
O terceiro subprincípio, é o da condição mais benéfica, é um direito adquirido, todas as condições que se mostrarem mais benéficas ao empregado e que forem concedidas no curso do vínculo do emprego passaram a ser direito adquirido. Toda condição mais benéfica passa a integrar o contrato de trabalho, como integra não pode ser mais retirado.
3.3 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DO DIREITO
Um os princípios mais importantes no dia a dia, pois impede que o empregado vá perdendo ao longo do tempo vários direitos assegurados, pelas múltiplas fontes do direito do trabalho, pois se pudesse o trabalhador renunciar o seu direito certamente isso aconteceria ao longo do tempo por imposição do empregador.
Com a reforma trabalhista passou a existir o trabalhador que não é mais considerado hipossuficiente como preceitua o artigo 444 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
“A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.
Sendo assim o trabalhador que dispor de diploma de nível superior e com salário a partir de R$ 11.062,61, irá poder por si só negociar o seu contrato de trabalho, sempre observando as normas da Constituição Federal.
Caso o princípio da irrenunciabilidade não existisse, seria uma constante na vida do trabalhador, isso somente não acontece com frequência pois o empregador tem a ciência de que eventual renúncia do empregado não vai produzir efeitos, se eu renunciar algum determinado direito depois eu poderei cobrá-lo judicialmente, eu não posso renunciar ao irrenunciável.
Os direitos trabalhistas em regra geral são irrenunciáveis, isso porque decorre da existência no direito do trabalho de normas de ordem públicas, praticamente todas as normas trabalhistas são normas de ordem pública, ou seja, interessam diretamente ao estado.
Temos uma outra consequência da irrenunciabilidade, outra consequência de o fato dessas normas serem de ordem pública, a existência dessas normas de ordem pública faz com que a flexibilização dos direitos trabalhistas seja bem restrita, ou seja eu tenho a possibilidade restrita de flexibilização de modificação dos direitos dos trabalhadores.
Além disso, hoje a grande preocupação é com a saúde do trabalhador o trabalhador brasileiro está cada vez trabalhando mais e descansando menos, adoecendo mais, cada vez sofrendo mais acidentes de trabalho, ou seja, a preocupação com o trabalhador hoje é fundamental, isso faz com quem as normas de proteção do trabalho sejam sempre interpretadas como normas de ordem pública.
A inúmeros casos de empregados que querem vender suas férias, trabalhar mais horas durante a semana ou até mesmo no final de semana, a fim de ter um lucro maior para si e sua família, temos exemplo disso em um julgado do Tribunal Regional do Trabalho:
EMENTA: BANCÁRIO - JORNADA DE TRABALHO – REGULAMENTAÇÃO LEGAL - ALTERAÇÃO - NULIDADE DO ATO.
A duração do trabalho do bancário tem regulamentação específica na CLT, que a distingue da jornada comum dos demais empregados, conforme previsão do artigo 224 e seus parágrafos. Assim, a confiança, apta a enquadrar o bancário na exceção do § 2º do mencionado dispositivo legal, há de se distinguir da confiança comum que se faz presente em relação aos empregados bancários em geral, submetidos à jornada de 6 horas, que é a regra geral prevista no "caput", do artigo 224. Para o bancário se sujeitar à mencionada exceção, deve exercer uma atividade de destaque dentro da estrutura empresarial, que se traduz no exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes. No caso específico dos autos, tal situação não restou evidenciada. A circunstância de a reclamante ter, espontaneamente, aderido ao cumprimento da jornada de 8 horas diárias não tem o condão de elidir o seu direito ao recebimento, como extras, da 7ª e das 8ª horas laboradas diariamente, tendo em vista a comprovação de que, na realidade, não houve o efetivo exercício de cargo de confiança. Assim, a designação empresária para o cumprimento de jornada em desacordo com os ditames legais não prevalece, por ofender o artigo 444, da CLT e por violar o Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos
Trabalhistas, importando, assim, na nulidade do ato prejudicial à empregada, nos termos do artigo 9º, da CLT.
Portanto fica nítido a tamanha importância do princípio da irrenunciabilidade do direito.
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
É muito importante antes de falarmos sobre o conceito da responsabilidade civil propriamente dita, que entendamos que este conceito de responsabilidade ele se aplica a muitas situações da nossa vida, e que não necessariamente todas elas são jurídicas.
Quando pensamos em responsabilidade a gente tem que pensar em atribuição de efeitos, então é um ato ou uma omissão que a gente faz ou deixa de fazer e essa atribuição de efeitos é o que vai ser que a gente vai chamar de responsabilização.
O Código Civil Brasileiro retrata sobre a responsabilização em seu artigo 186 para aquele que causar dano a outrem:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
São 3 elementos, a conduta, o nexo causal e o dano, essa conduta ela pode ser com culpa ou uma conduta sem culpa, quando a conduta for uma conduta com culpa é uma culpa chamada de “lato sensu” que pode ser dividida em dolo ou na culpa em sentindo estrito. (PORTAL EDUCAÇÃO, 2013)
São 2 elementos que caracterizam o dolo, o primeiro é a chamada representação psíquica do resultado e segundo é a assunção do resulto, se na minha conduta eu tenho uma representação psíquica daquele resultado e se na minha conduta eu estou assumindo aquele resultado a minha conduta é dolosa.
Se algum desses elementos não estiver presente não há como falar que a conduta é dolosa e sim uma conduta culposa, culpa em sentido estrito, a consequência dessa conduta a ser dolosa ou culposa vai impactar no quantum indenizatório.
Quando a culpa for em sentindo estrito é importante observar os graus, assim: a culpa em sentindo estrito pode ser grave, leve ou levíssima, é grave quando uma pessoa de diligência abaixo da média poderia ter evitado o dano, e a culpa é leve quando uma pessoa de diligência mediana poderia ter evitado o dano, e, finalmente, é levíssima quando apenas uma pessoa acima da média poderia ter evitado aquele dano.
Para o ordenamento jurídico brasileiro, não importa o grau de culpa e sim a extensão do dano causado, assim diz o artigo 944 do Código Civil:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Ainda à luz do Código Civil, podemos ver no artigo 945 que a indenização será baseada no grau de culpa do agente. Vejamos:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano
No que diz respeito ao nexo de causalidade temos 2 teorias, a primeira delas é a chamada teoria da equivalência das condições, respondem pelo evento danoso todos que de forma direta ou indireta participar da sua causação, a segunda teoria é a teoria da causalidade adequada respondem pelo evento dano apenas quem participou de forma direta.
4.1 Conduta
A conduta humana é o primeiro elemento para que haja a responsabilidade civil, deve ser uma ação ou omissão, que pode ser também um ato comissivo ou omissivo que gere de alguma maneira influencias no âmbito do direito, podemos observar no artigo 186 do Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Então é através da conduta humana que irá se concretizar o ato ilícito, que é o ato que dera origem ao dever de indenizar, esse ato deverá ser voluntário, um ato onde o agente tenha consciência do ato que ele está praticando, a voluntariedade não está ligada a intenção está ligada a consciência do ato, esse ato pode ser doloso intencional ou culposo não intencional.
O segundo elemento é o dano ou prejuízo, é uma lesão ao patrimônio moral ou material do agente, que estará ligado ao interesse juridicamente relevante, uma lesão que vai trazer de forma efetiva um prejuízo importante a vítima, um prejuízo decorrente a uma conduta humana, quando falamos em dano no que diz respeito a responsabilidade civil, impera dentro do sistema jurídico o princípio do imperado, ou seja, o prejuízo deve ser reparado de maneira integral a vítima, o artigo 944 do código civil traz um parâmetro do valor a ser reparado: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”
Deve haver uma direta ligação entra a extensão do dano e a indenização que será arbitrada pelo juiz na análise do caso em concreto, complementando o artigo 944 o parágrafo único ele traz regras importantes: “Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.”
Então se houver uma desproporção, um valor muito maior estabelecido a título de indenização se comprado a gravidade do prejuízo que foi ocasionado ao patrimônio da vítima o juiz pode determinar a sua proporcional diminuição.
4.1.2 Nexo causal
Nexo causal é a ligação entre a conduta do agente ação e omissão bem como dano, o autor somente devera indenizar se a sua conduta portanto sua ação ou omissão é diretamente ligada ao evento danoso, é preciso ter o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano para que possa gerar o ressarcimento pelo causador do dano.
Há varias teorias no ordenamento jurídico acerca do nexo causal dentre elas há duas mais trabalhadas pelos doutrinadores, sendo elas a teoria da causalidade adequada também chamada de teoria dos danos diretos e imediatos e também a teoria da equivalência das condições, de acordo com o artigo 403 do Código civil a teria que vige no nosso ordenamento é a teoria da causalidade adequada também chamada de teoria dos danos diretos e imediatos. (CAVALIERI FILHO, 2010)
A teoria propõe que independentemente de quais são o conjunto de causas que deram efeitos aquele dano tem uma causa única, que somente ela ocasionou o dano as outras podem ser descartas por não ter validade alguma no sentindo de eficácia e de contribuição pro dano, por isso o Código Civil coaduna com essa teoria. (CAVALIERI FILHO, 2010)
Para que haja a aplicação da teoria subjetiva como a teoria objetiva não há que se falar senão tiver a relação de causalidade entre a conduta do a gente e o evento danoso.
4.1.3 Culpa
A culpa no direito civil é diferenciada do direito penal, pois no direito civil a culpa é tratada em sentindo “latu senso”, quando fazemos remissão neste sentindo será aplicado o dolo que vem do direito penal, seja ele um dolo direto bem como o dolo eventual e também a culpa em sentindo estrito, diante de sua exteriorização se divide em negligencia, imprudência e imperícia.
A negligencia vai acontecer todas as vezes que houver omissão, a conduta do agente será omissa, já na imprudência a conduta do agente será comissiva e na imperícia o agente não tem a habilidade técnica para exercer determinada função.
A culpa pode ser considerada leve, grave e levíssima, que é diferenciada por ser inversamente proporcional a habilidade ou a atenção, se a atenção que o agente deveria ter era uma atenção mínima e mesmo assim ele ocasiona o dano logo sua culpa é grave, em contrário senso se a atenção que o agente deveria ter era extraordinária e ele deve todo o zelo para que ele pudesse ter essa atenção no extraordinário mas mesmo assim veio a ocasionar o dano a sua culpa será levíssima, então será dessa forma inversamente proporcional a atenção a habilidade que o agente deveria ter que irá se constatar o grau da culpa.
Convém salientar a distinção de dolo e culpa feita por Maria Helena Diniz (2011, p. 58):
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não se ter apercebido do seu ato nem medido as suas consequências
Por tanto, para ocorrer a condenação indenizatória, vai importar somente se o agente causador agiu com dolo, culpa, grave, leve ou levíssima, pois o mais importante é a extensão do dano não o grau da culpa.
4.1.4 Dano
Quando falamos em dano temos que ter em mente é que o dano vai versar sobre algum prejuízo que pode ser material ou moral, antigamente só se entendia que havia dano moral quando ele viesse acompanhado da violação de um dano material era um critério subsidiário que tornava o dano moral a um grau inferior ao dano material, atualmente tanto o dano moral quanto o dano material podem vim independentemente do outro.
Podemos dizer que dano é uma lesão a um interesse juridicamente tutelado, sendo que este interesse pode ser patrimonial ou meramente moral, é aquilo que o ordenamento jurídico tornou relevante. Os requisitos para a ocorrência do dano é que deve ser, atual, certo e real, ou seja, efetivamente tem que ter ocorrido essa lesão não pode ser uma lesão em tese, pois aqui estamos tratando de lesão já consumada.
O dano é o principal elemento na Responsabilidade Civil, como conceitua Sérgio Cavalieri Filho (2010, p. 72/73):
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haverá que se falar em indenização, nem ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.
Pois se não houver dano, não haverá o que ser indenizado, neste sentindo menciona José de Aguiar Dias (1995, p. 713):
(...) dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdade truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que repara
Deste modo sempre haverá o dever de indenizar, como a responsabilidade civil, quando houver um dano praticado contra outrem.
5 DANO EXISTENCIAL NA REFORMA TRABALHISTA
A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, com início de vigência depois de 120 dias de sua publicação oficial (art. 6º), ocorrida em 14.07.2017, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, com a finalidade de adequar a legislação às novas relações de trabalho. (BRASIL, 2017)
Foram poucas as mudanças que a nova lei trouxe em relação ao dano existencial, em seu artigo 223, C da CLT passou a prever que a etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural. (BRASIL, 2017)
Embora tenha havido aumento no rol de pessoas, ainda sim os danos extrapatrimoniais não são taxativos, pois há embasamento constitucional artigo 5º da Constituição Federal, em virtude da personalidade e dos direitos fundamentais provenientes da dignidade da pessoa humana com previsão legal no artigo 1°, II também da Constituição Federal. (BRASIL, 1988)
4 ANALISE JURISPRUDENCIAL
Cada juiz possui e adota um critério para julgar da forma mais adequada possível, desde que seja conveniente com a lei, Bebber destaca determinados elementos (2009 p. 29):
a) a injustiça do dano. Somente dano injusto poderá ser considerado ilícito; b) a situação presente, os atos realizados (passado) rumo à consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual deverá resignar-se a pessoa; 41 c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustração injusta de projetos razoáveis (dentro de uma lógica do presente e perspectiva de futuro) caracteriza dano existencial. Em outras palavras: é necessário haver possibilidade ou probabilidade de realização do projeto de vida; d) o alcance do dano. É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a realização do projeto de vida (importando em renúncias diárias) que, agora, tem de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs.
No caso abaixo, a empregada perdeu o vínculo com sua família passou por um divórcio, pois trabalhava excessivamente, tendo que dedicar todo o seu tempo para o trabalho, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, manteve o pagamento de 20 mil por indenização do dano existencial a ex – empregada da ALL- América Latina Logística Malha Sul S.A. Devido a jornada de trabalho excessiva, sendo a empresa condenada o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), constatou que o fim do seu casamento teria sido causado em razão ao prejuízo familiar.
A autora laborou na empresa durante cinco anos exercendo a função de analista de gestão, para o grupo ALL, destacou o TRT que sua função controlava inúmeros setores da empresa com uma jorna de trabalho extensa das 8h às 20h, se de segunda a sexta-feira, aos sábados as 8h às 16h e em dois domingos por mês das 8h às 13h.
Para o TRT ficou claro que o dano existencial foi demonstrado da excessiva jornada de trabalho que restringia a autora apenas em viver em função do trabalho não lhe restando tempo para suas próprias atividades pessoais, assim causando um prejuízo que comprometeu a realização de vários projetos pessoais.
Não só os Juízes Federais do trabalho, mas os Juízes cíveis também estão adotando o dano existencial, o juiz Fernando Antônio de Lima, condenou o Estado a pagar R$ 14.480,00 por dano existencial, com correção monetária a partir da sentença e juros de mora a partir da citação, vejamos:
Policial Civil Jornadas extenuantes Vários meses, entre 2009 e 2014, em que o Policial ficou à disposição, 24 horas, do Estado Escala de Plantão Ininterrupta Decretos estaduais e Lei Complementar Estadual 207/79 Regime Especial de Trabalho Policial Argumento do Estado de São Paulo de que os Policiais Civis estão sempre à disposição, quando houver necessidade da Administração Maltrato a normas e princípios constitucionais Dignidade do trabalhador, seja da iniciativa privada ou do que presta serviços ao Poder Público. - O dano existencial significa negar ao trabalhador a realização de projetos de vida (lazer, estudos, atividades culturais e religiosas, convívio familiar), por submetê-lo a jornadas excessivas. Consequência: mal-estar psíquico, a conduzir o desfalque à felicidade. - Normas legais e infra legais do Estado de São Paulo Policial Civil à disposição, por necessidade da Administração submetem-se ao princípio constitucional da dignidade humana (CF, art. 1º, inciso III), ao objetivo constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, inciso I), bem assim à proteção do trabalho como direito social (CF, art. 7º, incisos XIII, XIV e XV). - Não obstante o regime especial a que são submetidos os policiais, o certo é que existe um padrão mínimo de condições trabalhistas, sem o quê nossos valorosos policiais sejam transformados em coisas, em máquinas, transformados em objetos mergulhados em ambientes precários de trabalho. - Não é preciso esticar muito o raciocínio, senão para os escaninhos da indiferença, para perceber-se o sofrimento de um ser humano, que fica à disposição do empregador, por vinte e quatro horas, durante vários meses. - E não estamos a dizer de qualquer Profissão. Estamos a falar da Polícia Civil, atividade extremamente perigosa, riscos a qualquer instante, o que faz o Policial mastigar, ainda mais, o desespero, em crer que a vida esse projeto difícil de existência pode a qualquer tempo desaparecer pela ação cruel de bandidos desalmados. Repita-se: não vale o argumento, do Estado de São Paulo, de que os Policiais Civis se submetem a um Regime Especial de Trabalho Especial. - É que os Policiais Civis, ao venderem sua mão-de-obra ao Estado, não perdem a sua condição de seres humanos, de seres humanos reconhecidos e protegidos pela ordem constitucional, de seres humanos sujeitos de direitos sociais, de seres humanos comprometidos com o ideal de busca incansável da própria felicidade. - Ao deixar de contratar milhares de Policiais Civis, o Estado de São Paulo subtrai o seu dever jurídico-constitucional de proteger, não só a comunidade, contra os crimes, mas também os Policiais Civis, imersos numa realidade concreta de terríveis condições de trabalho, extenuantes jornadas sem descanso. – No caso da parte-autora, obrigada a trabalhar, em vários meses, ininterruptamente, sem nenhum minuto de descanso, o que o Estado fez nada mais foi do que subtrair um projeto individual de busca da própria felicidade em estar com a família, felicidade em curtir atividades culturais, esportivas, em viver experiências religiosas, felicidade, enfim, de desenhar, o próprio projeto de vida, no caminho traçado pela liberdade. PROCESSO nº 0010798- 17.2014.8.26.0297 DANO EXISTENCIA
Nesse aspecto, podemos observar que o entendimento dos magistrados tem sido favorável ao reconhecimento do dano existencial, como uma modalidade de dano extrapatrimonial.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observa-se que a dignidade a uma vida equilibrada e digna é sem dúvida um direito em hipótese alguma poderá ser retirado do empregado, o emprego é suscetível ao seu empregador, logo sempre estará sujeito ao poder de seu empregador, por isso em nossa Constituição Federal está elencado os direitos e deveres dos empregados e empregadores.
Percebe-se a importância do trabalhador poder ter sua vida pessoal livre de telefonemas, e-mails da empresa fora do horário de trabalho, o obreiro tem sua qualidade de vida afetada, além de acabar tendo seu desemprenho no trabalho afetado, o mesmo acaba tendo uma vida mais estressada e infeliz e esses fatores com certeza acabam afetando sua saúde. Sendo assim fica fácil constatar que o trabalhador que exerce sua função fazendo horário extraordinário, sem tempo de convívio junto a sua família, até mesmo para realização de metas pessoais, tem sua saúde moral e física afetada.
Lamentavelmente as indústrias, empresas e empregadores em geral não vem o lado do empregador, estão somente preocupados com o rendimento de seus negócios, sendo assim milhares de trabalhadores acabam sendo injustiçados pois dependem de seus empregos para o seu sustento e de sua família, ficando completamente a mercê do empregador.
Somente alguns trabalhadores mais instruídos não aceitam tal condição de trabalho, mas na grande maioria dos casos essa situação é diferente, trazendo sofrimento não somente ao empregado mas também para a sua família que passa cada dia menos horas em convivo e nas horas que está em casa tem que atender telefonemas, responder mensagens, e-mail tirando seu único tempo livre.
Portanto, ao observar todos os aspectos tratados pelo presente trabalho, é nítido que a criação do dano existencial era de extrema necessidade, para amparar milhões de trabalhadores brasileiros que exercem horário extraordinário e tem suas vidas girando em torno somente do trabalho, ou seja, é por esse motivo que escolhi o presente tema para tratar em meu artigo cientifico.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil – 17. Ed. VadeMecum compacto. São Paulo: Saraiva,2017.
BRASIL. Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1° de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Brasília, DF: Senado Federal.
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.442, de 01.mai.1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm>. Acesso em: 03.mar.2018.
BRASIL. Decreto n.º 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm. Acesso em: 03.mar.2018.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 17. Ed. VadeMecum compacto. São Paulo: Saraiva,2017.
CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil, – 9. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010, p. 47. Brasília, DF, setembro 1942
COLUNISTA PORTAL, Educação. Culpa - Responsabilidade Civil. Disponível em <https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/culpa-responsabilidade-civil/37846> Acesso em: 19.mar.2018.
DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. 3. ed. São Paulo: LTr, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil.17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 7
ENCICLOPÉDIA DO HOLOCAUSTO. Deportações Para Os Centros De Extermínio. Disponível em< https://www.ushmm.org/wlc/ptbr/article.php?ModuleId=10005428> Acesso em: 05.mar.2018.
JUS. Julgado, ALL-América Latina. Disponível em <http://www.tst.jus.br/noticiadestaque/-/asset_publisher/NGo1/content/all-america-latina-logistica-e-condenadapor-dano-existencial>. Acesso em 23.abr.2018
MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 18
MOLINA, André Araújo. Os Direitos Fundamentais na Pós-Modernidade; 1. ed. São Paulo: Lumen Juris, 2017.
MOLINA, André Araújo. Dano Existencial por Jornada de Trabalho excessiva. Critérios Horizontais e Verticais de Configuração. Disponível em<:h Acesso em: 05 abr. 2018. ttp://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2015/5/2015_05_0129_0166.pdf>
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda, 2009.
STRECKER, Heidi. Lógica - Introdução: Uma porta ao mundo da filosofia e da ciência. Especial para Página 3 Pedagogia & Comunicação é filósofa e educadora. Disponível em< https://educacao.uol.com.br/disciplinas/filosofia/logica---introducao-uma-porta-ao-mundo-da-filosofia-e-da-ciencia.htm> Acesso em 22.abr.2018
¹ Acadêmica do curso de Direito – Faculdade de Direito - Universidade de Mogi das Cruzes – UMC. E-mail: [email protected]
² Professora orientadora: Cristiane de Mattos Carreira, Curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes, [email protected]
