Resumo: esta pesquisa tem por objeto analisar os efeitos advindos da Lei 13.467/2017, no seu artigo 223-G, parágrafo 1°, incisos I ao IV, que estabelece fixação prévia do dano extrapatrimonial nas relações de trabalho quanto a sua afronta à Constituição. Para tanto analisar-se-á o conceito de dano extrapatrimonial bem como sua integração ao direito da personalidade e ainda a sua afetação à dignidade da pessoa humana em seu aspecto histórico e jurídico. À teor metodológico, ateve esta pesquisa ao uso de Doutrinas, Leis e Jurisprudências. Os resultados mostram que a fixação prévia de danos extrapatrimoniais fere a dignidade da pessoa humana, princípio basilar de nossa Constituição, e por consequência, acordos internacionais que se constituem em normas constitucionais e infraconstitucionais em nosso ordenamento jurídico.

I – INTRODUÇÃO

Esta pesquisa pretende analisar a Lei 13. 467/2017 naquilo que se determina por fixação prévia do dano extrapatrimonial. Para tanto, deverá valer-se de instrumentos de pesquisa como doutrinas, especialmente de Luiz Roberto Barroso, Pedro Leanza, Silvio Salvo Venosa, Homero Matheus da Silva, Mauricio Godinho Delgado, entre outros além de artigos científicos, leis e jurisprudências.

Este material, para tanto, compõe-se de cinco títulos: o primeiro propõe-se a conceituar o dano extrapatrimonial e apontar seu alcance enquanto direito da personalidade; o segundo, então, resgata o histórico do dano extrapatrimonial em sua essência, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Na sequência demonstra-se a importância da convenções e tratados internacionais no empenho quanto a não discriminação, aparta-se, para tanto a Convenção 111 da OIT. Prossegue-se recapitulando o histórico do dano extrapatrimonial, agora no ordenamento jurídico brasileiro e a sua equação constitucional. Finaliza-se, outrossim, demonstrando a importância da hermenêutica neste novo contexto interpretativo do artigo 223 -G, parágrafo 1°, bem como os recursos que poderão ser usados de forma concentrada ou difusa para que não se perca a essência da proteção ao trabalhador.

II – DANO EXTRAPATRIMONIAL: conceito e alcance

Dano extrapatrimonial é gênero (SIMÃO, 2017) que abarca as espécies dano moral, dano estético e dano existencial. Assim, quando o dano não tem conteúdo material, patrimonial, estaremos diante de um dano extrapatrimonial.

II.1 – Dano Moral

                        O dano moral é a dor física e íntima que o ser humano sofre em razão de uma lesão. Sobre o assunto, a Constituição consagra o dano à moral do ser humano em seu artigo 5°, inciso V e no seu inciso X onde prevê que a ofensa a moral, a imagem e a honra da pessoa é passível de indenização, além da possibilidade de haver um direito de resposta proporcional ao agravo, isto é, à lesão que foi praticada, como se lê:

“Artigo 5°: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

                                                           (...)

V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

II.1.1 – CLASSIFICAÇÕES DO DANO MORAL

1. Sentido:

Quanto ao sentido, o dano moral pode ser classificado, segundo Tartuce (2011) em próprio e impróprio. O primeiro perfaz-se por aquilo que a pessoa sente, o descrito por dano moral in natura. O impróprio, outrossim, trata da lesão aos direitos à personalidade. Assim, como descreve o autor, o dano em sentido próprio causa na pessoa dor, tristeza, vexame, humilhação, amargura, sofrimento, angústia e depressão, ao passo que o dano impróprio não necessita da prova do sofrimento em si para a sua caracterização.

1. Prova:

Quanto à necessidade de prova, demonstra Tartuce (2011), classifica-se em dano subjetivo, quando o ônus cabe ao autor da demanda e o dano objetivo, in re ipsa, isto é, que não há necessidade de provas.

1. Pessoa atingida:

Nesta classificação temos o  dano moral direto que atinge a própria pessoa, em sua honra subjetiva ou objetiva ou em ricochete, que atinge a pessoa de forma reflexa, citando Tartuce (2011), neste último, como exemplo o artigo 948 do CC, no caso de morte de uma pessoa da família e o artigo 12, parágrafo único do CC, que trata da personalidade do morto, demonstrando  a repercussão do dano em outra pessoa, isto é, ricocheteando em outrem.

II.2 – DANO ESTÉTICO

Define, Maria Helena Diniz (1995, pág. 61) o dano estético da seguinte forma:

 "...é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. P. ex.: mutilações (ausência de membros - orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos (RJTJSP, 39:75); feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em consequência do evento lesivo."

Da mesma forma, afirma Flavio Tartuce (2011, pág. 435):

“...basta a pessoa ter sofrido uma "transformação" para que o referido dano esteja caracterizado. Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo.”

Assim, pode-se entender que se há uma ofensa à integridade física do trabalhador, mesmo que mínima, externa ou interna, que altere a forma original, há um da no estético.

II.3 – DANO EXISTENCIAL

O dano existencial (Alvarenga e Boucinhas Filho, 2013) trata da impossibilidade do indivíduo de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida.

Conforme descreve Frota (2013, pág. 66):

“Deflagrado por eventos que, por vezes, também repercutem no âmbito da integridade física, moral e psíquica, o dano existencial constitui espécie de dano imaterial ou não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social).”

            Portanto, segundo Frota (2013), este dano se alicerça em dois eixos, sendo: danos ao projeto de vida e a vida de relações. O primeiro trata da autonomia de escolha, da busca integral do individuo por suas realizações; enquanto o segundo trata das frustrações que obstam o curso normal da vida do que sofre tal dano, atingindo as esferas de desenvolvimento pessoal, familiar e profissional, afetando o próprio sentido de existência.

            Para Rago (2002 apud Almeida Neto, 2005, pág. 30) “...são danos que não se limitam a uma aflição passageira, mas são danos que prejudicam o ofendido permanentemente”. E, finalmente, conceitua Almeida Neto (2003, pág. 31):

“O dano existencial se revela perfeitamente delineado quando comparamos suas características com aquelas das demais espécies de dano à pessoa: ao contrário do dano biológico, subsiste independente de uma lesão física ou psíquica; cotejado com o dano moral, não se reduz a um sofrimento, a uma angústia, mas uma renúncia a uma atividade concreta; diversamente do dano patrimonial, nem sempre causa a redução da capacidade de obter rendimento.”

            Assim, temos no dano existencial, em resumo, um óbice permanente ao projeto de vida do ser humano, relegando seu bem-estar à inferioridade, ferindo frontalmente dignidade da pessoa diante de frustração de seus projetos e aspirações. (ALMEIDA NETO, 2005).

III - A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: sua validade e seu fundamento Internacional na aplicação do artigo 223, G, parágrafo 1°, incisos I até IV.

Trataremos aqui do objeto essencial deste instrumento de pesquisa, qual seja, a inserção do Título II-A – Do Dano Extrapatrimonial pela Lei da Reforma Trabalhista, modificando, portanto, a Consolidação das Leis do Trabalho e trazendo ao Códex a tarifação estabelecida no artigo 223-G, parágrafo1°, incisos I até IV para o Dano Extrapatrimonial.

Para tanto, far-se-á uma breve digressão sobre a tutela dos direitos da personalidade da pessoa humana nas relações de trabalho e no meio ambiente laboral que culmina na Constituição da República, mas que antes, perpassa pelos diplomas internacionais de direitos humanos, econômicos, sociais e culturais que vigoram no Brasil, sobrelevando-se inclusive normas que ostentam o status supralegal.

III.1 – A Construção Cronológica da Dignidade da Pessoa Humana

Pelos ensinos de Luiz Roberto Barroso (2014), entendemos que valorização atual da dignidade da pessoa humana, proclamada com ênfase na Constituição da República de 1988 constrói-se em uma linha cronológica que remonta a Roma antiga, atravessa a Idade Média e chega até o surgimento do Estado liberal. Desta feita a percepção de dignidade passou, antes de tudo, por um sentido pré-moderno em que a expressão “dignidade” ou dignitas pressupunha uma sociedade hierarquizada, relacionada ao “status pessoal de alguns indivíduos ou à proeminência de determinadas instituições”. (Barroso, 2014, pág. 13).

Entretanto, ainda sob a ótica deste doutrinador, o conceito contemporâneo de dignidade humana, como desenvolvimento histórico, desassocia-se à ideia de substituição ao conceito pré-moderno, isto é, segundo o autor ambas caminharam paralelamente, como se vê: 

 “Incorporada em documentos internacionais, tratados e constituições como a base para uma ordem nacional e internacional fundada sobre a liberdade e a igualdade — muitos acrescentariam a solidariedade —, não parece possível, de modo algum, associar ambas as ideias em uma relação linear de sucessão. A noção atual de dignidade humana não substitui a antiga, pois é produto de uma história diferente...” (Barroso, 2014,14).

            Nessa linha, cumpre-se ressaltar que, além deterem suas histórias paralelas cronologicamente, têm também em sua essência conceitos diferenciados, veja-se:

“A dignidade humana, como atualmente compreendida, se assenta sobre o pressuposto de que cada ser humano possui um valor intrínseco e desfruta de uma posição especial no universo. Diversas religiões, teorias e concepções filosóficas buscam justificar essa visão metafísica. (Barroso, 2014, pág. 14)

            Marcos históricos e filosóficos impulsionaram o amadurecimento sobre o conceito de dignidade da pessoa humana, perpassando pela cultura judaico-cristã, o Iluminismo e o período imediatamente posterior ao fim da Segunda Guerra Mundial, do “orador e estadista romano Marco Túlio Cícero (...) o primeiro autor a empregar a expressão “dignidade do homem” ...” (Barroso, 2014, pág.  16) às contribuições dos teóricos contratualistas como Hobbes, Locke e Rousseau, bem o celebrado e reverenciado Kant, autor de um complexo e sofisticado sistema de pensamento que definiu o Iluminismo como a saída do ser da sua - auto imposta, imaturidade (Barroso, 2014). Entretanto, o que fora decisivo para que se olhasse de forma proeminente para a dignidade da pessoa humana foi, de fato, a Segunda Guerra Mundial. Sobre isso, considera Barroso (2014, pág. 19):

“Na reconstrução de um mundo moralmente devastado pelo totalitarismo e pelo genocídio, a dignidade humana foi incorporada ao discurso político dos vitoriosos como uma das bases para uma longamente aguardada era de paz, democracia e proteção dos direitos humanos.”

III.2- O Discurso Jurídico da Dignidade da Pessoa Humana: A Organização Internacional do Trabalho.

Segundo a ILO, International Labour Organization, a Organização Internacional do Trabalho como conhecemos, fora fundada em 1919, antes mesmo da declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), com o objetivo essencial de   promover a justiça social. Criada pela Conferência da Paz, após a Primeira Guerra Mundial, sua Constituição converteu-se na Parte XIII do Tratado de Versalhes.

Apresentou-se, para tanto, três eixos como pressupostos que sustentariam a sua constituição:

a.         humanitários: condições injustas, difíceis e degradantes de muitos trabalhadores;

b.         políticos: risco de conflitos sociais ameaçando a paz, e

c.         econômicos: países que não adotassem condições humanas de trabalho seriam um obstáculo para a obtenção de melhores condições em outros países.

Assim corrobora Matheus (2014) ao afirmar que, o discurso jurídico na esfera trabalhista advém da ideia de uma legislação trabalhista internacional, resultado da uma equação voltada às reflexões éticas e econômicas sobre o custo humano da revolução industrial que também demanda esforços no sentido de encontrar soluções que permitam a melhoria das condições de trabalho no mundo.

III.2.1 - Convenção 111 da Organização das Nações Unidas e a Discriminação em Matéria de Emprego e Profissão

A Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, com olhar  à declaração de Filadélfia que afirma que todos os seres humanos, seja qual for a raça, credo ou sexo têm direito ao progresso material e desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com oportunidades iguais e considerando, por outro lado, que a discriminação constitui uma violação dos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotou em sua Convenção Sobre a Discriminação no Emprego e Profissão (Convenção 111), pressupostos que passar-se-á a analisar a seguir.

Descreve para tanto em seu artigo 1°:

1. Para fins da presente convenção, o termo "discriminação" compreende:

a) Toda distinção, exclusão ou preferência (grifo nosso) fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;(grifo nosso)

b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, (grifo nosso) que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

Nas convenções tratadas pela Organização Internacional do Trabalho propõe-se temas para modificar ações preconceituosas fazendo sugestões para combater as práticas discriminatórias. Hoje, cerca de 180 países participam desta organização. Estes países ratificaram acordos como a Convenção 111 que classifica como discriminação toda exclusão, distinção ou preferência baseada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social que prejudique a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego.

Tradicionalmente imaginava-se que o direito a ser igual era apenas e tão somente o direito de ser igual, quando na verdade igualdade é o direito de ser diferente, como bem declara Oliveira Junior (2013, pág. 01), quando avoca a comparação da igualdade entre o Período Liberal e no Estado Social:

“...o princípio da igualdade (...) na fase liberal, preocupava-se em tratar todos igualmente perante a lei, sem qualquer tipo de diferenciação entre as várias características de pessoas e grupos sociais. No Estado Social a igualdade material veio assegurar, ainda que minimamente, uma igualdade fática.”

O direito  ao tratamento diferenciado em função  da igualdade se vê corroborado no informativo 663  ((2012 apud Lenza, 2014, pág. 1074), quando o STF declarou, no julgamento das cotas raciais, o reconhecimento na Constituição da igualdade  material, afirmando que para assegurar tal condição o “Estado poderia lançar mão de políticas de cunho  universalista – a abranger número indeterminado  de indivíduos – mediante ações de natureza estrutural...” , inclusive, certificando-se, segundo Lenza (2014) que a prática de tal adoção de políticas integraria o Princípio da  Isonomia da esfera formal ao “cerne do conceito de democracia” (Lenza,  pág.1075).

Assim conclui-se que o Princípio da Isonomia performatiza-se em uma construção do direito de que a diferença não seja utilizada como forma de discriminação ou ainda um modo de acesso não igualitário aos bens do trabalho e da cidadania, sintetizando-se, portanto, que igualdade é o direito de ser diferente, mas ainda assim ter acesso igualitário a tais bens.

III.2.2 - A Convenção 111 e o Artigo 223 G, parágrafo 1° da Lei 13.647/2017.

            Ao entender-se que igualdade não é homogeneidade, as ações afirmativas servem justamente para confirmar a isonomia. Assim, por exemplo, se para as etnias ou os gêneros há políticas públicas para favorecer o acesso e exercício para garantias individuais, tanto ministério público quanto o poder judiciário empenham-se na efetivação das políticas afirmativas. No campo do trabalho por exemplo o Ministério Público do Trabalho combate na iniciativa privada a presença de discriminação. Prova disso é o trabalho desenvolvido pela Corregedoria Geral com o Programa de Promoção de Igualdade de Oportunidade para Todos que tem por objetivo combater a discriminação racial e de gênero, buscando a isonomia dos trabalhadores vulneráveis a esse tipo de discriminação no âmbito do mercado de trabalho. Lopes (2010, pág.149), vice procurador geral do Ministério Público do Trabalho e responsável pelo programa, esclarece que:

“A discriminação no mercado de trabalho gera um círculo vicioso. Há as desigualdades socioeconômicas, as atitudes individuais e as estruturas institucionais de empresas, de serviço público, processos, práticas deformadas por estereótipos e preconceitos. Isso gera discriminação.”

Setores econômicos brasileiros com a predominância de contratação de homens brancos, ou ainda, a contratação de mulheres para as funções inferiorizadas ou ainda de homens para as funções de gerência, hoje são aspectos que embora da iniciativa privada preocupam tanto o Ministério Público do Trabalho quanto o Poder Judiciário brasileiro.

            Entretanto, isso não impede que, na prática, o Congresso Nacional Brasileiro com a Lei 13.467/2017 que modifica a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 223, G, parágrafo 1°quando estabeleça a tarifação da indenização por dano extrapatrimonial afronte a Convenção 111, particularmente, naquilo que se declara em seu item 1, alínea “a” que define a discriminação como:

“Toda distinção, exclusão ou preferencias (...) que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.” (grifo nosso)

Demonstra-se essa afetação especialmente quando esta lei dispõe em seus incisos I ao IV, um teto para a mensuração do dano. Veja-se o que descreve o dispositivo:

Artigo 223, G, parágrafo 1°:

§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - Ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - Ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - Ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - Ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

            Desta feita, estampa-se a discriminação em face de mulher, em face de raça e em face de desqualificação para o trabalho, vez que ao final da equação, os que por qualquer motivo discriminatório possuam piores salários serão duplamente discriminados: na qualificação profissional e na avaliação de seus danos extrapatrimoniais. Assim, aquilo que é sinônimo de precarização está sendo descrito nesse dispositivo caso o julgador atente-se apenas à norma jurídica no sentido literal. Na mesma linha manifesta-se Delgado (2014, pág. 147), quando afirma que:

“Sem tais adequações interpretativas, propiciadas pelas técnicas científicas da Hermenêutica Jurídica, o resultado atingido pela interpretação literalista será inevitavelmente absurdo, tal como (...) admitir que a ordem jurídica diferencie as afrontas morais em função da renda das pessoas envolvidas (art. 223-G, § 1º, I, li, III e N);”

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Assim percebe-se que uma coisa é estar assente com os termos da Convenção 111 outra coisa é, na pratica, observar-se se os três poderes da República se demonstram conscientes quanto ao significado da não discriminação do emprego. De maneira indireta, quando se limita o magistrado a interpretação literalista do artigo 223- G, parágrafo 1°, I, II, III, IV, discriminar-se-á homossexuais, mulheres, idosos e outras etnias e tantos outros indivíduos objetos de exaustiva discriminação.

Portanto, se a Convenção 111 não tem a pretensão exaustiva de elencar atos de discriminação, mas sim a pretensão de marcar um princípio, isto é – o princípio da igualdade de acesso a um emprego decente e uma ocupação decente, podemos considerar abarcado pela Convenção a adequação do dano moral à renda do ofendido.  Se não, veja-se o que dispõe a alínea “b” do item 1 desta Convenção, quanto à marca do princípio da igualdade de forma ampla quando descreve o significado de discriminação:

b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, (grifo nosso) que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

A composição do artigo 223, G, parágrafo 1° seria, portanto, a nova forma de discriminar no século XXI que coloca em conjunto todas as outras, entre elas, a tradicional raça, opção sexual, gênero etc., que normalmente possuem uma renda inferior no mercado de trabalho. Assim existe um ataque frontal àquilo que se entende por ações políticas  afirmativa se, como afirma LENZA (2014) o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por unanimidade que as ações afirmativas são constitucionais e as políticas essenciais para a redução de desigualdades e discriminações existentes no país, o dispositivo legal, a contrário senso caminha na contramão de tais ações.

IV – A FIXAÇÃO PRÉVIA DO DANO EXTRA PATRIMONIAL: O Princípio (da Vedação) do Retrocesso aplicado ao Direito do Trabalho.

MELO (2010) esclarece que, por serem basilares na manutenção do Estado – o chamado Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais  não podem sofrer abalo quanto à sua efetividade, vez que são eles que evitam o desenfreado arbítrio da direção estatal em face ao cidadão, tudo isso para que se assegure o caráter progressivo desses direitos, especialmente “ em razão de sua essência de fundamentalidade, o que traz, por consequência, vedação ao retrocesso na fruição dos direitos”. (Melo, 2010, pág.65).

Cumpre-se, portanto, uma breve reflexão de que o Estado Democrático de Direito, remonta-se por uma história que se principia no constitucionalismo europeu ocidental do pós Segunda Guerra Mundial. Tal transição que já prenunciara os avanços que viver-se-ia hoje, especialmente face à reação ao absolutismo monárquico que se prevalecia nos séculos anteriores de uma Europa marcada por enfraquecida política no plano social e ausência de liberdades civis. DELGADO (2017).

Entretanto, embora tratasse de ideias inovadoras face à realidade da época, os avanços eram limitados à uma pequena elite. Neste sentido, considera Delgado (2017, pág.  24):

“...de maneira geral, mulheres, escravos, analfabetos, indivíduos pobres ou simplesmente abaixo de certo parâmetro censitário, estrangeiros, grupos étnicos não europeus, etc., não eram contemplados pelos avanços jurídicos e institucionais propostos pelo Estado Liberal.”

De continuidade, o Estado Social, período influenciado pelo Tratado de Versalhes, assinado em 1919, e da criação, por este documento multilateral, da Organização Internacional do Trabalho (1919), trouxe um novo paradigma que “consagrou notáveis avanços institucionais e jurídicos em comparação com o período constitucional liberalista precedente.” Delgado (2017, pág.26).

            Assim, sobreleva DELGADO (2017) que com a estruturação da OIT, estabeleceu-se o campo social do Direito, composto pelo Direito do Trabalho e pelo Direito da Seguridade Social. Ainda que trazendo em si grandes fragilidades, já se mostrava em grande avanço face ao liberalismo, com contornos relevantes no campo dos direitos sociais, na ampliação do direito de cidadania política, da participação dos não  proprietários na estrutura institucional, o intervencionismo estatal, e em especial, a inserção da ideia de igualdade material, e entre outros pontos o “da noção mais clara e firme de Democracia, integrada pelas ideias objetivas de participação e inclusão de grande número de pessoas componentes da respectiva população.” (Delgado, 2017, pág. 25).

            Contudo nos anos de 1940 é que nasce o atual paradigma de constitucionalismo humanista e social contemporâneo. Conforme nos demostra Delgado (2017, pág. 26), este constitucionalismo foi “capitaneado pelas Constituições da França, de 1946, da Itália, de 1947, e da Alemanha, de 1949. Seguido pela Constituição de Portugal, de 1976, e da Espanha, de 1978, esse novo constitucionalismo chegou ao Brasil apenas por intermédio da Constituição da República de 1988.

IV.1 A mitigação do Princípio do não Retrocesso e a afronta legalizada ao direito da personalidade.

            A Constituição da República Federativa do Brasil trouxe em si o Princípio do não Retrocesso que pode ser reconhecido implicitamente em seu parágrafo 2° do artigo 5°, onde revela que os direitos fundamentais garantidos por essa carta são mínimos e que pela sua eficácia máxima, não admite que seja atingido ou relativizado ou mesmo mitigado. Ainda, no Direito do Trabalho, a mesma carta no caput do artigo 7° que imprime essa graduação no sentido de melhoria das condições de trabalho, e o mesmo artigo tem um rol de direitos mínimos. Assim, resta claro que o legislador pode gerar direitos, entretanto, que busquem a melhoria, mas que nunca precarize a relação de trabalho. Sobre a importância deste princípio, assevera Melo (2010, pág. 65):

“O princípio da vedação ao retrocesso é uma garantia constitucional implícita, decorrente do denominado bloco de constitucionalidade, tendo sua matriz axiológica nos princípios da segurança jurídica, da máxima efetividade dos direitos constitucionais e da dignidade da pessoa humana, mas se constitui em um princípio autônomo, com carga valorativa eficiente própria. Tal princípio alude a ideia de que o Estado, após ter implementado um direito fundamental, não pode retroceder, ou seja, não pode praticar algum ato que vulnere um direito que estava passível de fruição, sem que haja uma medida compensatória efetiva correspondente.”

É sabido que trabalhador é o responsável pelo desempenho das instituições onde trabalha e, por consequência, também responsável pelo desenvolvimento econômico do nosso país (Dias, 2009). A Constituição da República consagrou direitos conquistados diante de muita luta pelo trabalhador brasileiro que, em tempos outrora, era exposto  à salários baixíssimos, jornada exaustiva, sem direito às  férias, não possuindo adicional noturno, nem gozando de décimo terceiro salário muito menos o descanso remunerado no final de semana. Paoli (2007), ao analisar documentos históricos que remontam as conquistas da sociedade trabalhadora, diz do início do Brasil pós República

“Todos os documentos que nos chegam desta época de jornais operários e artigos da grande imprensa, de ensaístas de vários matizes, de visitantes e agentes estrangeiros, de funcionários das parcas instituições governamentais que, sem poder de intervir nas relações de trabalho, as registravam esporadicamente mostram que sua condição trabalhadora era a de verdadeiros párias, sobretudo a partir do lugar que ocupavam na figuração simbólica da hierarquia de desigualdades sociais. Não aparecem como sujeitos válidos da equivalência jurídica republicana, mas, precisamente, como pessoas constituídas por um lugar atrás ou fora dela.” (Paoli, 1989,pág.02)

Entretanto, embora o trabalhador tenha adquirido inúmeros direitos e a sua posição, portanto, no quadro de trabalho tenha mudado, há que se sobrelevar, que essencialmente uma coisa não mudou: a sua relação trabalhista ainda continua fragilizada em face do empregador. (Cacciamali, 2002)

De toda sorte, cumpre-se afirmar que a lei, fixando previamente o dano extrapatrimonial incorre num seríssimo risco de retrocesso nas relações de trabalho, assim como o faz ao  permitir que o  negociado prevaleça sobre o legislado, quando impõe que  se aceite acordos coletivos, ou mesmo acordos individuais que possam desconsiderar direitos mínimos estabelecidos mínimos em lei (artigo 611-A da CLT), ou tratando da universalização da jornada de 12/36 horas (artigo 59-A da CLT), ou mesmo do dispositivo legal que imprime que  empregador poderá ou não convocar o trabalhador no período em que quiser (artigo 443 da CLT), e além disso poderá lhe atribuir uma jornada amplamente variável ao seu bem querer, quando trata do trabalho intermitente ou a oficialização do “bico”, vez que munida de toda a flexibilidade constitui-se (João, 2017) em uma relação extremamente precária de trabalho, restringindo a total vulnerabilidade do empregado frente ao empregador, especialmente numa economia instável onde relações de trabalho se ajustam na medida da necessidade do empregador. Nesta seara considera João (2017, pág.01):

“Da forma como está, o contrato de trabalho intermitente é um contrato sem garantias e sem obrigações. Pela ausência de garantias ao trabalhador contratado, a lei permitirá o deslocamento de trabalhadores da estatística de desempregado para emprego intermitente, sem qualquer certeza de salário no mês porquanto condicionado à convocação pelo empregador. É o emprego sem compromisso de prover renda.”

Estes dispositivos exemplificados, ferem princípios fundamentais, ferem direitos da personalidade, vulnerabilizando as garantias do empregado ante o empregador. Seriam estes, portanto, afrontas ao princípio do não retrocesso, e ainda, por consequência, avilte aos direitos da personalidade de maneira legalizada, coroados finalmente pelo artigo 223 – G, parágrafo 1°, que não permite a razoabilidade e a proporcionalidade na mensuração do dano extrapatrimonial.

V – O ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO DISPOSTA NOS INCISOS I ATÉ IV DO ARTIGO 223, G, PARÁGRAFO  1° VERSUS ARTIGO 5°, INCISOS V E X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE1988.

IV.1 – Dano Extrapatrimonial na Legislação Brasileira

Embora o dano moral tenha suas raízes em longínquas civilizações,  percorrendo desde o Código de Ur- Mammu, passando por Hamurabi, pela Lei das XII Tábuas, caminhando pela  Grécia e Roma antiga, bem como discorrendo seus preceitos na Bíblia, o livro  mais lido do mundo, CAMILO NETO(2012), estudar-se-á neste título sobre o dano moral na Legislação Brasileira até  a sua consagração na Constituição da República Federativa do Brasil de1988.

Sabe-se que o desenvolvimento social traz em seu bojo ofensas ao direito de personalidade, isto é, ofensas que ultrapassam a esfera patrimonial. No Brasil, os primórdios legais que dispunham sobre as relações entre as pessoas datam à época do Brasil colônia por meio das Ordenações do Reino de Portugal, que compilaram o direito positivo lusitano vigendo tanto no Brasil quanto em Portugal.

Segundo, Velasco (1994, pág. 14):

“... as Ordenações vigoraram em Portugal até o advento do Código Civil de 1867, e no Brasil até nosso Código de 1917. Elas são, pois, o monumento legislativo com maior vigência, tanto em Portugal quanto em nosso país.”

            Entretanto, como lei especificamente brasileira, que deteve seu olhar ao dano extrapatrimonial encontramos o Código Penal de 1890, no Título XI, Dos Crimes Contra a Honra e a Boa Fama, que traz em seu capítulo único o tratamento sobre a Calúnia e a Injúria, discorrendo em seu artigo 316 a seguinte redação:

“Art. 316. Si (sic) a calumnia (sic) for commettida (sic) por meio de publicação de pamphleto,(sic) impresso ou lithographado (sic), distribuido por mais de 15 pessoas, ou afixado (sic) em logar (sic) frequentado, contra corporação que exerça autoridade pública, ou contra agente ou depositario desta e em razão de seu officio (sic): Penas – de prisão cellular(sic) por seis mezes (sic) a dous anos (sic) e multa de 500$ a 1:00000$.”

O artigo 159 da Lei nº 3.071 de 01 de Janeiro de 1916, o Código Civil de 1916, discorre quanto ao dano moral. Este dispositivo seria, portanto, o verdadeiro marco para as posteriores leis brasileiras que tratariam o tema, analisando exclusivamente o dano moral:

“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

O dano moral à época, atendia aos direitos individuais de Primeira Geração, conforme orienta VENOSA (2013), que protegiam a propriedade e o proprietário e, portanto, preponderante à sociedade burguesa. Assim, afirma o autor, o Código de 1916 era essencialmente patrimonialista e individualista. Ainda sob esse aspecto, demonstra Venosa (2013, pág. 51):

“Como apontamos, ao Código Civil de 1916 não era completamente estranha a indenização por dano moral. O artigo 949 refere-se ao dano estético. Além das despesas decorrentes com o tratamento e os lucros cessantes decorrentes de ferimentos ou outra ofensa à saúde, a lei antiga determinava que os valores fossem pagos em dobro quando do ferimento resultasse aleijão ou deformidade. (...) Esse mesmo Código de 1916 acrescentava que, se o aleijado ou deformado fosse mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar a indenização consistiria em um dote, segundo as posses do ofensor, as circunstancias do ofendido e a gravidade do feito (...) pelo fato do dano dificultar-lhe o matrimônio.”

Posteriormente, o assunto fora tratado na Lei de Falência, no Código Brasileiro de Telecomunicações e no Código Eleitoral. Em 1967 fora criada a Lei 5250 regulando a liberdade de manifestação de pensamento e informação, que em seus artigos 51 e 52, tratava das responsabilidades civis do jornalista e da empresa de informação BANDÃO (2009), inclusive mesurando tarifação ao dano. Vale ressaltar que tal lei fora totalmente revogada, alterando-se, por conseguinte as formas de indenização, considerando a interpretação conforme a Constituição (ADPF 130), vez que a Lei previa indenização para crimes de danos à imagem e à honra. O artigo 51 previa valores entre dois e 20 salários mínimos para a indenização, enquanto o Código Civil e a Constituição Federal não estabelecem limites primando pelo princípio da razoabilidade, igualdade e proporcionalidade.

IV.2 Dano Moral na Constituição Federal.

            Entretanto, foi a Constituição Federal de 1988, imbuída à proteção dos Direitos Fundamentais que trouxe à luz, em seu texto constitucional a previsão que garantiria os direitos individuais do cidadão. Em seu artigo 5°, nos incisos V e X, declarou o que se lê a respeito do dano ou lesão à moral:

“Artigo 5:

(...)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação;”

            Assim, como bem afirma Pereira (2001, pág. 58):

“Com as duas disposições contidas na Constituição de 1988 o princípio da reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em nosso direito.”

            Temos aqui, assim, fixado o Dano Extrapatrimonial, que no Código Civil de 2002, em seu artigo 186, trouxe a expressão “exclusivamente moral”, sedimentando assim o conceito de que o indivíduo ou a coletividade que sofresse dano exclusivamente moral teria direito a receber a indenização por tal dano.

VI – Qual o preço da dor? Critérios para a fixação dos danos extrapatrimoniais segundo a Constituição Federal de 1988 e a Lei 13.467/2017, em seu artigo 223-G, 1° incisos de I a IV

            Delgado (2017) lembra que a Constituição de 88, no que se refere ao trabalhador, tem a pessoa humana como centro da ordem social, político e econômico advindos do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, todos os demais princípios norteadores são emanados por estes valores. Sobreleva Delgado (2017, pág. 144):

“A tutela dos direitos da personalidade da pessoa humana nas relações de trabalho e no meio ambiente laboral despontou como uma das manifestações mais claras desses princípios constitucionais inovadores, criando um importante patamar de afirmação do trabalhador no mundo do trabalho.”

Entretanto, a Lei 13.467/2017, ao instituir parâmetros para a fixação de valores para a indenização por danos extrapatrimoniais deixando sob responsabilidade do julgador enquadrar o evento lesivo em ofensa leve, média, grave e gravíssima, considerando os aspectos dispostos no artigo 223-G da CLT, num coeficiente multiplicador que considera o último salário contratual do ofendido, confronta diretamente o princípios norteadores da dignidade da  pessoa humana. Primeiro, veja-se o que dispõe a Consolidação quanto ao conceito de salário contratual em seu artigo 457, parágrafo 1°:

“Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber

§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, coma também as comissões, percentagens e gratificações pagas pelo empregador.”

            Assim, analise-se como exemplo a tabela oferecida por Sebastião (2017, pág. 359) onde semelhante acidente ocorre em uma obra de construção civil com o estagiário, o pedreiro, o engenheiro e o gerente da obra, considerando que cada um deles tenham rendimento mensal diferenciado:

É de e entendimento comum que a mensuração dos danos extrapatrimoniais, contrariamente aos danos materiais, é primordialmente subjetiva, embora se exponham critérios objetivos que também podem ser analisados. Situações como extensão do dano, intensidade do sofrimento experimentado pela vítima, a duração desse mesmo sofrimento, condições pessoais da vítima são critérios que não caberiam numa tabela, por exemplo, se considerasse um dano coletivo. Veja-se: o mesmo mal pode ter impactos diferentes em diferentes pessoas. A exemplo disso, explica Ihering quando trata em sua obra “A Luta pelo Direito” sobre a defesa da propriedade no universo de pessoas que ocupam três profissões diferentes sendo o camponês que tira da propriedade o seu sustento, o oficial que empenha sua honra à defesa da propriedade e, por último, o comerciante que dela aufere seus créditos. Ambos constituem seus danos de forma diferenciada e buscam, portanto, a justiça, o direito diferenciadamente, interferindo, por exemplo, na extensão do dano extrapatrimonial. Vejamos as palavras desse autor:

“Aquilo que a honra é para o oficial e a propriedade para o camponês, para o comerciante é representado pelo crédito. Para ele a manutenção do mesmo constitui questão de vida e morte; quem o acusa de negligência no cumprimento de suas obrigações atinge-o num ponto mais sensível que aquele que o ofende pessoalmente ou lhe rouba alguma coisa. (...) A meu ver, o grau de energia com que o sentimento de justiça se manifesta diante de uma agressão constitui medida segura da importância que o direito em si ou determinado instituto jurídico assume para os objetivos peculiares de um indivíduo, de uma profissão ou de um povo” (grifo nosso) (Ihering, 2001, pag.48 e 49)

            Trata, entretanto,  a Lei 13.467/2017, quanto fixa valores para a majoração do dano extrapatrimonial de precarizar os direitos da personalidade, violando assim a própria essência do ser humano, fragilizado direitos considerados fundamentais que vão para além da lágrima derramada e que não se reduzem a dor, embora integrantes do próprio dano. (Favareto, 2014). Desta feita, a dignidade da pessoa humana não pode se reduzir ao parâmetro produzido por uma tabela de rendimentos, medindo-se de forma indireta a maior ou menor riqueza da vítima. Cite-se a jurisprudência do STJ:

EMENTA. Civil. Dano Moral. Indenização. A condição social da vítima, de pobre, não pode ser valorizada para reduzir o montante da indenização pelo dano moral; a dor das pessoas humildes não é menor do que aquela sofrida por pessoas abonadas ao serem privadas de um ente querido. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ. 3ª Turma, REsp n. 951.777/DF, Redator: Ministro Ari Pargendler, DJ 27 ago. 2007.)

VOTO:

(...) não se pode justificar esse fato no tocante à condição social da vítima, porque tanto faz o pobre como o rico, o dano em relação à vida é o mesmo, pois o valor da vida não está na condição social. (STJ. 3° Turma REsp n. 951.777/DF, Voto: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 27 ago. 2007.)

            Assim, a própria Constituição afasta esse critério, em seu artigo 5°, inciso V:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

                                                 (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (grifo nosso)

Deixa claro, portanto,  o dispositivo quanto à proporcionalidade,  a rejeição absoluta ao tarifamento ou tabelamento efetuado pela Lei 13.647/2017. Nesse sentido, dispõe Delgado (2018, pág. 148):

“(...)a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica desses dispositivos legais rejeita a absolutização do tarifamento efetuado pela nova lei, considerando a tabela ali exposta basicamente como um parâmetro para a fixação indenizatória pelo Magistrado, mas sem prevalência sobre a noção jurídica advinda do princípio da proporcionalidade-razoabilidade”

Tal incongruência legal é enfatizada no momento que veio à baila a MP 808. Entretanto a MP, por não ter sido votada, teve por consequência a perda de sua eficácia, deixando-se, portanto, a violação constitucional quanto à isonomia de ser corrigida.

Cumpre ressaltar,  que o tabelamento, per si, tornar-se-ia uma afronta a Constituição, ainda que a MP 808 tivesse sua aprovação, ainda que ampliado o direito da indenização aos trabalhadores de menor renda, ao considerar-se a violação ao princípio contido no inciso XXVIII do art. 7º da CF, vez que tal dispositivo garante uma indenização ampla do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho. Se não, vejamos:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

                                 (...)

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Finalmente, ao julgar a situação econômica das partes envolvidas, se a indenização  tem função punitiva ou sancionatória, vez que estabelecida por uma tabela fixa, a questão pertinente à indagação é o quanto se estaria submetendo o agente lesante à demonstração de que o ilícito praticado não seria tolerado pela justiça, por exemplo, caso se tratasse de uma empresa multinacional. Favareto (2014, página 01) afirma que:

“...a não aplicação da função punitiva acarreta no estímulo indireto à prática de novas infrações. Essa consequência indesejada ocorre em virtude da sensação de impunidade do lesante, o qual muitas vezes acredita ter obtido vantagem com o ilícito”

E, ainda, considera Oliveira (2017, pág. 362):

“A inclusão na Constituição da República de 1988 do direito à reparação dos danos morais indicou que as lesões dessa natureza devem ser indenizadas em sua plenitude, sem as amarras de tetos limitadores. Segundo prevê o art. 5º, V, a indenização deverá ser proporcional ao agravo; como não é possível limitar a intensidade da ofensa, também não se pode limitar o valor da indenização, sob pena de criar em determinados casos uma reparação desproporcional, em benefício do agressor. O equilíbrio na balança lesão-reparação é orientado pelo princípio constitucional da proporcionalidade; por conseguinte o desnível imposto pela limitação reparatória acaba, indiretamente, estimulando a expansão do comportamento lesivo

            Assim resta claro a inconstitucionalidade da fixação prévia imposta pela Lei 13.647/2017.

VII CONCLUSÃO

            A separação das funções estatais não divide o Estado, visto  que ele á uno, mas é o  sistema de freios e contrapesos, na figura histórica  da tripartição  dos poderes (Montesquieu, 2000) que limita a arbitrariedade:

“Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares.” (MONTESQUIEU, 2000, p.167

            Assim, o Poder Legislativo            deve limitar-se ao Judiciário, que fará efetiva hermenêutica da lei. E se assim não o fizer o juiz monocrático, deverão assim fazê-lo os tribunais, até se exauram todas os limites jurídicos nacionais e que se busque, se for necessário os tribunais internacionais, a fim de que se mantenha íntegra a dignidade da pessoa humana e se faça equânime a aplicação do direito. Logo, conclui-se que será na seara da justiça, na interpretação legal, na busca da constitucionalidade e do cumprimento dos pactos internacionais, como ver-se-á, para a justa aplicação do dano extrapatrimonial.

V.1 – A aplicação da hermenêutica

            Segundo Delgado (2017) a inserção do tema em comento na CLT foi controverso. E ainda, acrescenta:

“O primeiro macro aspecto de destaque no Título II-A da CLT consiste na tentativa sutil de a Lei n. 13.647/2017 descaracterizar um dos avanços humanísticos e sociais mais relevantes da Constituição de 1988, que é o princípio da centralidade da pessoa humana na ordem social, econômica e jurídica, com os seus diversos princípios correlatos, capitaneados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.”(Delgado, 2017, pág. 144)

            Desta feita, hoje, mais do que nunca, o critério para a aplicação da norma pelo julgador, sua compreensão ao interpretá-la à aplicação ao caso concreto não poderá se restringir especificamente à interpretação gramatical ou literal do texto legal para atender a real situação do jurisdicionado. Martins (2015) define a compreensão interpretativa considerando que “como qualquer norma de direito, não há uma única interpretação a ser feita, mas seguem-se métodos de interpretação...” (Martins, pág.36). Estes métodos, segundo o autor, alcançam, além da interpretação gramatical, a logica, a teleológica, a sistemática, histórica, autentica e a sociológica, lembrando nesta última que “o juiz ao aplicar a lei deve ater-se aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (Martins, pág. 36).

            Quanto à interpretação do artigo 223 da CLT, comenta Delgado (2017, pag.145):

“Passando-se à análise específica dos preceitos componentes do novo Título II-A da CLT, fica claro que esses dispositivos fixam, essencialmente, apenas um parâmetro geral, sem ostentar o caráter absoluto que seu texto literal aparentemente faz transparecer.”

            Assim, para que se haja equidade da justiça no caso concreto e, a fim de que não haja inconstitucionalidade quanto a mensuração dos danos extrapatrimoniais, a interpretação deverá percorrer as suas variadas formas, inclusive fazendo uso da integração, no uso dos artigos 15 do Código de Processo Civil e do artigo 769 da CLT. Para isso, Delgado exemplifica:

“...o art. 223-A menciona que à matéria enfocada no referido Título II-A ("danos extrapatrimoniais") aplicam-se "apenas os dispositivos deste Título". Mas a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do preceito legal demonstra, às escâncaras, que há um conjunto normativo geral mais forte, superior, dado pela Constituição de 1988 e pelas normas internacionais de direitos humanos vigorantes no Brasil, que incide, sem dúvida, na regulação da matéria abrangida por esse título especial agora componente da Consolidação.” (Delgado, 2017, pág. 145)

V.2 – A arguição de inconstitucionalidade do artigo 223-G, parágrafo 1°, incisos I até IV

            Entretanto, cumpre-se valer ainda do recurso da arguição de inconstitucionalidade para que haja segurança jurídica de forma difusa, quanto às partes jurisdicionadas, ou de forma concentrada, como já se tem visto, por exemplo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5870) demandada pela ANAMATRA, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho que pede a suspensão da tarifação, defendendo especialmente que  a restrição ao ofício judicante viola a independência dos juízes para julgar as causas e aplicar a lei de acordo com o texto constitucional e com suas convicções.

V.3 – A Responsabilização Internacional do Estado Brasileiro.

            É sabido que, quanto aos tratados e convenções internacionais que os Estados se conjugam num plano horizontal, isto é, nenhum país é obrigado a ratificar um tratado ou convenção. Este plano horizontal também assegura que os países sendo mais pobres ou mais ricos, estão no mesmo patamar quanto à igualdade, isto é, eles se submetem as normas se e quando quiserem. Neste sentido, considera Resek (2011, pág. 162):

“...pelo efeito compromissivo e cogente que visa a produzir, o tratado dá cobertura legal à sua própria substância. (...) O acordo formal entre Estados é o ato jurídico que produz a norma, e que, justamente por produzi-la, desencadeia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas, caracteriza enfim, na plenitude de seus dois elementos, o tratado internacional.”

Sabido é também que hoje o Brasil pode ser membro participante da OIT bem como ser signatário e ter ratificado a Convenção 111, mas à comunicação a OIT, pode  o Estado abrir mão desse acordo, isto é, preenchendo os requisitos que a própria OIT estabelece, se desvincular a Convenção. Temos, portanto, à teor, maior configuração de pacto político do que de direito propriamente dito. Considera nesse sentido Resek (2011, pág. 163):

“É conhecida em direito das gentes a figura do “gentlemen’s agrément”, que a doutrina uniformemente distingue do tratado, sob o argumento de não haver ali um compromisso entre Estados, à base do direito, mas um pacto pessoal entre estadistas fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder.” 

Entretanto, a partir do momento em que um país resolve ratificar um tratado internacional, ele não pode alegar que o seu ordenamento jurídico interno é incompatível, que o entendimento jurídico jurisprudencial não é aquele, vez que  “a tutela desses direitos contemporaneamente não é mais uma questão de competência exclusiva dos Estados, mas sim um problema de toda a sociedade internacional”. (GorczevskiI e Dias, pág.2). Ainda, salientam GorczevskiI e Dias (2012, pág.2):

 “A necessidade social e moral de uma defesa realmente efetiva dos direitos humanos, unida a uma crescente abertura da doutrina política e jurídica sobre a matéria, tornou possível a realização, no século XX, deste grande avanço da humanidade: o reconhecimento e a proteção dos direitos humanos pela ordem internacional.”

Logo, para que o Estado brasileiro deixe de cumprir o acordado na Convenção, necessariamente precisa fazer um procedimento de retirada, a denúncia, isto é, o inverso da ratificação. Assim, caso  haja o descumprimento da Convenção 111, por exemplo, ou ainda em qualquer outro acordo firmado junto a OIT, as entidades de trabalhadores e de empregadores podem fazer uma denúncia – diga-se neste caso, uma comunicação, para a própria OIT, afirmando por exemplo que o Estado – no caso o próprio Brasil, está deixando de cumprir com aquela convenção a que faz parte. Estabelece a seguinte premissa, a Constituição da OIT, no seu artigo 33:

“Se um Estado-Membro não se conformar, no prazo prescrito, com as recomendações eventualmente contidas no relatório da Comissão de Inquérito, ou na decisão da Corte Internacional de Justiça, o Conselho de Administração poderá recomendar à Conferência a adoção de qualquer medida que lhe pareça conveniente para assegurar a execução das mesmas recomendações.”

Além disso assevera, Pinto ( 2015, pág.2)  que:

“...existe ainda a possibilidade de que a Conferência represente à ONU contra o Estado que, de forma grave ou reiteradamente, viole as obrigações contraídas em face da Constituição da OIT, abrindo-se espaço para a aplicação de outras sanções.”, conforme “dispõem os artigos 5º e 6º da Carta das Nações Unidas.”

Se considerar-se, então, esse mesmo caso no âmbito individual, ter-se-á a possibilidade daquele empregado, que acha que o Brasil não está aplicando aquela Convenção num caso concreto, buscar a responsabilidade desse mesmo Estado. Imagine-se então que um indivíduo sofra uma discriminação por cor dentro do seu ambiente de trabalho e em função disso, ajuíze uma ação por Dano Extrapatrimonial. Buscar-se-á neste caso o judiciário brasileiro que, chegando ao Supremo e, não cabendo mais recurso, isto é, não havendo mais a possibilidade de acessar a jurisdição nacional, poder-se-á buscar a responsabilização do estado Brasileiro junto, por exemplo, à Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil reconhece essa jurisdição e, portanto, isso tem um significado, inclusive se reconhecendo que a corte pode estabelecer sanções em caso de descumprimento de normas vinculadas aos Direitos Humanos. (Silva,2007). Não bastasse isso precisamos lembrar que estamos diante de um mundo altamente globalizado. A globalização não é apenas econômica, mas também de ordem política e social. Monserrat Filho (1995,pág.01), considera, quanto à globalização:

“Trata-se de transformação qualitativa e contraditória. Tanto implica riscos de consequências imprevisíveis para um planeta já sobrecarregado de mazelas e desigualdades, como pode, simultaneamente, produzir o surgimento de novas formas de convivência humana, mais racionais e solidárias.”

Portanto, é muito importante para os países na inserção internacional a convivência de caráter político. Daí à desproporcionalidade quanto à mensuração de um dano extrapatrimonial, por afetar direito essencialmente humano, fere normas internacionalmente constituídas e o descumprimento de normas internacionais por um país, quando as mesmas normas estão sendo cumpridas por outros países, pode significar num cenário político internacional de desvantagem quanto a essa convivência nessa liderança entre os países. (MONSERRAT, 1995).

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