O CRITÉRIO DAS COTAS
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Chega a notícia de que a Suprema Corte dos Estados Unidos, berço das ações afirmativas com relação a cota racial, decidiu, por maioria de votos, que a revogação desse critério discricionário na seleção de alunos, criada, supostamente, para combater as desigualdades, não é inconstitucional.
Isso é extremamente relevante, porque os Estados Unidos, ao contrário do que se viu no Brasil, construíram uma sociedade com base na ideia de “raças”, conceito que, sabemos, é cientificamente errado, além de ser politicamente deplorável sob todos os aspectos.
Nos Estados Unidos, pois, a matéria não é pacífica.
A redução, nos Estados Unidos, do apoio a cotas não é de hoje. Vários estados já as proíbem – como Califórnia, Washington, Texas, Flórida. Nessa linha de pensar e atuar, outros Estados como Ohio, Missouri e Utah podem seguir o mesmo caminho.
Vale acentuar que a Suprema Corte já havia vetado o uso de cotas em certos percentuais, mantendo apenas a aplicação do conceito na avaliação dos estudantes.
Há um entendimento de que, com a publicação do trabalho de T. H. Marshall (Citizenship and social development, Connectucut: Greenwood Press, 1979), o conceito de cidadania tem sido compreendido a partir do desenvolvimento da igualdade dos direitos universalizáveis. Isso se dá com respeito ao conceito de cidadania que contemple o respeito a diferenças específicas.
Haveria uma injustiça simbólica que levaria à expansão do sistema da cidadania, uma vez que seriam estudadas diferenças específicas, seja de orientação sexual, de gênero, de raça ou de cultura específica.
Nessa linha de pensamento, Charles Taylor (The politics of recognition, Amy (org.) Multiculturalism, Princepton: Princeton University Press, 1994) percebeu tal concepção do conceito de cidadania, partindo da distinção entre cidadania propriamente dita e autenticidade. Enquanto dignidade refere-se a algo que todos possuem em comum se contrapondo, nesse sentido, ao conceito aristocrático de honra, a autenticidade, em contraposto, diz respeito às características singulares que apenas alguns possuem.
Assim, democrático seria o Estado que protege e respeita minorias.
Analisando a chamada discriminação compensatória, Dworkim (Levando os Direitos a sério, Martins Fontes, São Paulo) traz à colação que, em 1971, um judeu chamado DeFunis candidatou-se a uma vaga na Faculdade de Direito da Universidade de Washington e foi recusado, ainda que as notas dos exames aos quais se submeteu e as de todo seu histórico escolar fossem tão altas que ele teria facilmente admitido se fosse negro, filipino, chicano ou índio americano. DeFunis pediu à Suprema Corte que declarasse que a prática observada pela Universidade de Washington, menos exigente com os candidatos pertencentes a grupos minoritários, violava os direitos que lhe eram assegurados pela Décima Quarta Emenda (Sweatt vs. Painter, 339 U.S 629, 70§ Ct. 848).
Leciona Dworkin que o caso DeFunis dividiu os grupos de ação política que tradicionalmente defendiam causas liberais. A chamada Liga Antidifamação B’nai Brith e a AFL – CIO juntaram seus pareceres aos autos, na condição de amici curiae, em apoio à tese defendida por DeFunis, enquanto que, por exemplo, a American Hebrew Woman’s Council defendeu posição contrária.
É certo que sobre a matéria, no passado, os liberais, nos Estados Unidos, faziam as seguintes proposições: a) que a classificação racial é um mal em si mesma; b) que todos têm direito a uma oportunidade educacional proporcional às suas habilidades; c) que a ação afirmativa estatal é o remédio adequado para as graves desigualdades existentes na sociedade norte-americana.
No entanto, reconhece-se que mesmo se a discriminação compensatória realmente beneficia as minorias e diminui o preconceito, a longo prazo, ela é equivocada, uma vez que as distinções com base na raça são inerentemente injustas. São injustas uma vez que violam os direitos de membros individuais de grupos não igualmente favorecidos, que podem sofrer o mesmo processo de exclusão a que foi submetido, por exemplo, DeFunis, no exemplo trazido.
A Suprema Corte entendeu, para o caso, que se tratava de um moot case, isto é, de uma ação cuja decisão judicial não tem efeito prático sobre a matéria em discussão. Nos Estados Unidos, uma ação é considerada moot quando a questão em disputa já foi resolvida ou o conflito que a gerou deixou de existir.
Ora, no exemplo citado, DeFunis alegou que seu direito de que a raça não seja usada como critério de admissão decorre do direito mais abstrato à igualdade, que é assegurado pela Décima Quarta Emenda e determina que nenhum Estado negará a qualquer pessoa a igual proteção perante a lei.
De toda sorte, a solução está, segundo Dworkim (obra citada, pág. 349), no conceito central de um direito individual à igualdade, transformado em direito constitucional pela Cláusula de Igual Proteção.
Devemos nos afastar de critérios meramente utilitaristas para a solução do problema que envolve a implementação de uma política pública voltada a integrar no sistema educacional brasileiro. Data vênia, os critérios raciais, acima do sistema do mérito, não são necessariamente os padrões corretos para decidir quais candidatos serão aceitos pelas faculdades de Direito. O programa assim só servirá a uma política adequada, que respeite o direito de todos os membros da comunidade de serem tratados como iguais. Essa igualdade no acesso à Universidade Pública passa, primacialmente, pelo mérito. Todos têm direito ao acesso à Universidade, independente de cor da pele e de origem social.
A solução passa por um ensino público fundamental de qualidade e eficiência, com professores bem pagos. Essa a melhor fórmula para melhorar a competitividade no acesso a vagas distribuídas em vestibular.
O resto é, data vênia, “tapar o sol com a peneira”.
No Brasil, a matéria foi enfrentada em diversos julgamentos.
Trago a AC 321794-ES, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, DJU de 31.03.2005, onde se disse que devem ser considerados, no problema, os seguintes aspectos: o princípio meritório (da capacidade de cada um), o princípio da igualdade, o princípio da legalidade (uma vez que deve haver lei, material e formal, prevendo a reserva de vagas para os egressos do ensino público), o princípio da razoabilidade.
Na Apelação/Reexame Necessário nº 2007.72.00.014951 – 3/SC, DJU de 26 de agosto de 2008, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região concluiu que ato administrativo editado em manifesta violação do princípio da legalidade não pode ser aceito quando cria uma limitação individual que deve ser tratada de acordo com a lei. Assim, a criação de um sistema de cotas, com quebra do princípio da legalidade, não se insere na autonomia didático-científica da Universidade.
No caso, a questão ultrapassa a autonomia didático-científica, ferindo o principio da igualdade, na medida em que todos têm o direito de ingresso em Universidade Pública independente de cor da pele e origem social.
Bem dito que a função social da Universidade não é produzir igualdade ou fazer engenharia social, mas preservar o mérito como um todo. Isso porque o mérito acadêmico é representativo do “bem de todos”, da Justiça Distributiva e do princípio da igualdade.
De outra sorte, seria permitir que o Judiciário formule políticas públicas, de regra, corrigindo o rumo, em detrimento do princípio da legalidade.
Por certo, no Brasil, dir-se-á que há aplicação do principio da legalidade, uma vez que há a Lei 12.711/12 que disciplina a matéria e que deve ser sopesada em relação a precedentes anteriores. Mas todo diploma normativo deve ser avaliado sob o enfoque da razoabilidade, de forma que as cotas raciais devem ser assim analisadas, de forma ainda a não afrontar o principio da isonomia, e reduzir a zero o princípio do mérito no acesso a ingresso nas instituições públicas.
Tal o quadro aqui apresentado. Os Estados Unidos,diante da crise por que passa o chamado ensino básico, pensam em tornar as ações afirmativas mais razoáveis, sem discriminar o branco pobre. Ali, o estudante adolescente americano tem apresentado baixo rendimento em comparação com asiáticos(chineses e sul-coreanos) e alguns europeus. Daí porque estudam alternativas às cotas, para continuar a incentivar a diversidade em suas escolas.
Esse alerta deve chegar ao Brasil onde o racialismo não para de avançar.
No Brasil, as coisas caminham para uma solução racista.
Aqui, o Supremo Tribunal Federal já julgou constitucional o critério de cotas raciais para efeito de acesso ao ensino. Razões diversas, inclusive de natureza histórica e antropológica, levaram a tal solução.
Acontece que diversas pessoas para ter direito a esses direitos proclamam que possuem a cor de negro.
Algumas instituições federais já criaram ou cogitam de criar comitês para tentar evitar que estudantes que não tenham fenótipo de negros proclamem possuir essa cor.
Trata-se de questão insolúvel: a autodeclaração constitui o único critério legal para definir se alguém é negro (ou de qualquer outro grupo racial). Em tese, o sujeito de pele alvíssima que na inscrição do vestibular disser que se considera negro ou pardo deverá ser tratado como negro ou pardo.
Dar a comitês o poder de arbitrar quem é negro, pardo, branco ou indígena e de determinar que destino terá em virtude de seu fenótipo seria, mais que um desatino, uma política racista — justamente o que as cotas visam a combater.
Nessa linha de entendimento, Jair Bolsonaro defendeu uma mudança no sistema atual de cotas para negros em universidades e concursos públicos com a adoção de cotas sociais, para pessoas com menor poder aquisitivo.
"Eu sou contra a forma de cotas que está aí, que prejudica o próprio negro. Você bota cota para negros, a princípio quais negros têm mais facilidade de passar em concurso ou então ser admitido em vestibular? O negro filho de negro bem de vida. A minha cota é social, eu defendo a cota social. A racial, não.", afirmou.
