GRAUS DOS DIREITOS REAIS IMOBILIÁRIOS
Rogério Tadeu Romano
I – PRIOR TEMPORE, POTIOR IURE
Ensinou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo 18, Bookseller, pág. 64) que os direitos reais e os créditos privilegiados abrem exceção ao princípio do igual trato das dívidas. Intervém, a favor dos direitos reais, a eficácia real, específica, e entre eles há o princípio Prior tempore potior iure; os direitos dos mais antigos aos mais novos, têm o seu grau. O sistema de registro entregou tal marcação de prioridade ao registro; a ordem consecutiva dos registros é que as determina. Mas a ordem consecutiva é a das anotações no protocolo salvo se houve o que se prevê no artigo 189 da Lei nº 6.015(Lei dos registros públicos); e não a dos registros. De modo que não há correspondência necessária entre os números dos registros ou as datas dos negócios jurídicos, e os números das prenotações, que, em princípio dizem quais são as prioridades.
O princípio da prioridade já era estabelecido pelo Código Civil de 1.916, que, não obstante inseri-lo no capítulo concernente à hipoteca, lhe dava uma alcance abrangente de todos os direitos reais a começar da propriedade.
Como se vê, a prioridade se apura liminarmente no protocolo do Registro de Imóveis, pelo número de ordem que o título toma no momento de ser apresentado, repercutindo em seguida no livro de inscrição. A sua caracterização é originalmente registral, pois se funda na ordem cronológica de apresentação e prenotação, dos títulos no protocolo, sendo irrelevante a ordem cronológica de sua feitura ou instrumentação, vale dizer, a sequência da data dos títulos.
Assim a ordem de apresentação, comprovada pela numeração sucessiva no protocolo, firma, pois, a posição registral do título relativamente a qualquer outro que já esteja ou venha a apresentar-se no registro. Se essa posição lhe assegurar prioridade, correlativamente lhe assegurará a inscrição, contanto que o resultado final do exame da legalidade lhe seja favorável. Esse resultado é declarado pelo registrador, com ou sem exigência prévia, ou pelo juiz, após a discussão da dúvida. Como lecionou Afrânio de Carvalho(Registro de Imóveis, 2ª edição, pág. 194), apesar de eventual espaçamento entre a data da prenotação e a da inscrição, esta retroage o seu efeito para alcançar a prioridade ligada àquela. Isso somente não ocorre se o resultado for desfavorável, caso em que a prenotação caducará, ensejando, porém nova prenotação na eventualidade do título.
Veja-se o artigo 1.496 do Código Civil:
Art. 1.496. Se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer.
A prioridade deve ser aferida pela ordem de apresentação dos títulos ao registro, e não pela ordem de sua estipulação em cartório de notas ou alhures, cujos elementos cronológicos se referem à criação nos direitos das obrigações e não de direito real. A adoção de um elemento estranho ao registro, como a data ou a hora em que for lavrada a escritura, quebra a sistemática do registro.
Veja-se o artigo 1.493 do Código Civil de 2.002:
Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo.
Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.
Os direitos reais, de diferentes categorias, que recaem sobre bem imóvel, têm a data do dia em que foram registrados, segundo os princípios que já eram revelados nos artigos 836 e 837 do Código civil de 1.916, e continuam a ser revelados, posteriormente, e ainda quando da Lei nº 6.015, artigo 189.
Quanto aos direitos sobre direito real, como, por exemplo, crédito hipotecário que assegura empréstimo, há de respeitar-se a ordem consecutiva das averbações, pois os penhores dos créditos garantidos por hipoteca hão de ser averbados no registro de hipoteca, para que se encubra a eficácia da fé pública do registro. Observe-se, aliás, que o Decreto nº 24.778, de 14 de julho de 1.934, somente estabeleceu que “podem ser objeto do penhor os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, os quais o credor pignoratício poderá levar à praça os créditos dados em garantia, ou executá-los diretamente, para seu pagamento”(artigo 246). Mas isso “altera o registro”, no sentido do artigo 246 da Lei nº 6.015.
Anotou, na matéria, Afrânio de Carvalho(obra citada, pág. 199) que, na simultaneidade da apresentação, hipótese talvez teórica, quando deixa de estar em causa o princípio da prioridade registral, aí, sim, é que se torna viável recorrer à prioridade obrigacional, levando em conta seja a data seja a hora para determinar a qual delas será dada preferência no registro. Porém, Clóvis Beviláqua(Código Civil, 1917, volume III,) censurou a ressalva, mas admitiu o seu funcionamento até na sucessividade(quando os documentos são apresentados ao protocolo não sendo possível levar em consideração o tempo em que foram lavradas, seja a data, seja a hora) na apresentação das escrituras, caso em que prevê a prenotação da primeira, de hora posterior, e a inscrição da segunda, de hora anterior. Já, por sua vez, Tito Fulgêncio(Hipoteca, volume II, segunda edição, n. 327, pág. 317) somente admite o funcionamento da ressalva na simultaneidade da apresentação das escrituras, em que se recomenda a consideração da data e da hora para cortar o impasse.
Por sua vez, a graduação das hipotecas obedece à ordem do seu aparecimento, mas, em regra, corresponde ainda a uma ordem decrescente de valores, que economicamente representam frações do valor total do imóvel. Quanto mais elevado é o grau da hipoteca de um imóvel, maior é a alíquota do seu valor coberto por ele.
II – DIREITO DE GRAU
Pontes de Miranda(obra citada, pág. 67) discutiu se o grau, a prioridade, é restrição ao objeto do gravame, que apenas determina como se há de parcelar o valor para se atender ao direito real(teoria das parcelas de valor), ou se não há qualquer parcelação. Disse Pontes de Miranda: “ A primeira teoria germanizou demasiado; tem contra si que o próprio direito prussiano não acolheu o princípio germânico das parcelas de valor, a despeito de algumas sobrevivências esporádicas na Áustria e na Suíça e em algum dos direitos particulares alemães. A cada credor hipotecário corresponde toda a coisa, tal como em direito romano; se se extingue uma hipoteca, as posteriores avançam, podendo-se dar, devido ao registro, que, extinto o crédito, não se extinga a hipoteca, se não se procedeu ao cancelamento por averbação.”
Prosseguiu Pontes de Miranda(obra citada, pág. 67) por dizer que tampouco é de admitir-se que exista direito de grau independente do direito real; nem, sequer de direito incluído no direito que se registrou. Conteúdo do direito é uma coisa, grau é outra.
Em 1.907, Wege(Verhältnisse, Jherings Jahrbücher, 51, 41) sustentou ser real o direito de grau, mas frisou que o bem econômico, resultante de tal direito, é autônomo e pois pode ser cedido.
Na exposição da matéria tem-se o que segue nos dispositivos da Lei n. 6.015/73:
Art. 182 - Todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação. (Renumerado do art. 185 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 186 - O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente. (Renumerado do art. 187 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 189 - Apresentado título de segunda hipoteca, com referência expressa à existência de outra anterior, o oficial, depois de prenotá-lo, aguardará durante 30 (trinta) dias que os interessados na primeira promovam a inscrição. Esgotado esse prazo, que correrá da data da prenotação, sem que seja apresentado o título anterior, o segundo será inscrito e obterá preferência sobre aquele. (Renumerado do art. 190 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 190 - Não serão registrados, no mesmo dia, títulos pelos quais se constituam direitos reais contraditórios sobre o mesmo imóvel. (Renumerado do art. 191 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 191 - Prevalecerão, para efeito de prioridade de registro, quando apresentados no mesmo dia, os títulos prenotados no Protocolo sob número de ordem mais baixo, protelando-se o registro dos apresentados posteriormente, pelo prazo correspondente a, pelo menos, um dia útil. (Renumerado do art. 192 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 192 - O disposto nos arts. 190 e 191 não se aplica às escrituras públicas, da mesma data e apresentadas no mesmo dia, que determinem, taxativamente, a hora da sua lavratura, prevalecendo, para efeito de prioridade, a que foi lavrada em primeiro lugar. (Renumerado do artigo 192 parágrafo único pela Lei nº 6.216, de 1975).
A regra jurídica apenas cria o prazo de 30(trinta) dias como preclusivo da prioridade, por se entender que a menção do grau não foi absoluta.
Por sua vez, os direitos que foram cancelados injustamente não são protegidos contra os que confiaram na exatidão do registro. Os que adquiram direitos reais após a cancelação retificável gozam da tutela da fé pública.
Na matéria tem-se:
Art. 212. Se o registro ou a averbação for omissa, imprecisa ou não exprimir a verdade, a retificação será feita pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, a requerimento do interessado, por meio do procedimento administrativo previsto no art. 213, facultado ao interessado requerer a retificação por meio de procedimento judicial. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
Parágrafo único. A opção pelo procedimento administrativo previsto no art. 213 não exclui a prestação jurisdicional, a requerimento da parte prejudicada. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
II - a averbação: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975).
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12) das decisões, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados;
III – MODIFICAÇÃO DE GRAU
Advertiu Afrânio de Carvalho(obra citada, pág. 205) que a prioridade resultante da ordem em que os direitos ingressarem no registro, pode ser alterada por mútuo acordo das partes, mediante a troca de grau entre eles, contanto que fiquem a salvo os direitos de terceiros. O grau é considerado um direito adjunto e independente que, como tal, pode ser objeto de negócio jurídico separado, venda, doação ou outro. A mudança de grau faz-se mediante requerimento das partes e averbação no registro.
Mas o direito positivo brasileiro não admite expressamente a possibilidade de trocar o grau dos direitos inscritos. Entretanto essa possiblidade é admitida pela doutrina com o nome de cessão de grau, desde que os direitos intermediários, se existirem, não sejam atingidos pela alteração. A chamada cessão de grau é efetivamente uma cessão de anterioridade e, portanto, uma troca de grau, de vez que, operando-se entre dois credores com hipotecas sobre o mesmo imóvel, ambos continuam titulares graduados, com a diferença de que a graduação do cedente passa para o cessionário e vice-versa. Com os graus atribuídos originalmente aos direitos resultarem no posto que à entrada eles ocuparam no registro, a alteração deverá ser levada também ao registro, para que prevaleça o novo critério de prelação adotado pelas partes.
Os autores advertem que essas cautelas foram levadas em conta pelo Direito Alemão ao admitir expressamente a troca de grau entre direitos inscritos(Código Civil Alemão, § § 879 e 880). Para a postergação de grau de uma hipoteca esse direito requer ainda o consentimento do proprietário do imóvel, mas essa cautela suplementar não se aplica ao direito brasileiro, onde não existe para impô-la a hipoteca do proprietário.
A troca de graus somente produz efeitos relativos entre as inscrições intercambiadas, deixando intangíveis as que se achem de permeio. Ao exaurir-se o direito anteposto, o direito intermediário não avança para tomar-lhe o lugar, porque este volta a ser ocupado pelo direito postergado. Se o direito postergado se extingue voluntariamente, nem por isso se altera naturalmente a que ocupe seu primitivo lugar, pois de outro modo ao dono do imóvel seria muito fácil privar de eficácia a troca de grau, como acrescenta Afrânio de Carvalho, baseado na lição de Nussbaum.
É certo que devido à falta desse preceito, quando as instituições financeiras concediam empréstimos com garantia de hipoteca, costumam, para obtê-la em primeiro grau, conforme recomenda em regra o estatuto, combinar a interveniência do credor em cujo benefício ela preeexista nesse grau, a fim de que na escritura ele receba o pagamento, dê quitação e autorize o cancelamento do ônus. Sendo assim, para a hipoteca da instituição financeira tomar o primeiro lugar, afasta-se a hipoteca anterior pela liquidação, a qual, por si só , evidencia a possibilidade de coexistência de uma e outra, mediante simples troca de grau, por haver cobertura suficiente para ambas.
Observe-se o artigo 814 do Código Civil de 1916 onde se falava em remição-sub-rogação em virtude da qual o credor solvente passa a ocupar o lugar deixado pelo outro, assumindo-se os direitos inerentes à hipoteca de inscrição antecedente, sem perder os ligados à de inscrição subsequente de que era originalmente titular, não extinguindo-se a primeira hipoteca.
Tem-se o artigo 814 do Código Civil de 1916 com correspondente no artigo 1.478 do Código civil de 2.002:
Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.
Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.
A modificação de grau exige, de regra, o acordo de direito das coisas, entre o titular, que retrocede, e o titular que avança, e a averbação respectiva. Discute-se se, sendo o titular dos dois direitos o mesmo, pode ele, por declaração unilateral de vontade dirigida ao oficial do registro, obter a modificação. No direito civil alemão, a favor da afirmativa, tinha-se, como citou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 75), J. Biermann, Rosenberg, G. Güthe, dentre outros. Contra: G.Plank, que alegou não se tratar de mudança de conteúdo, nem haver cessão dos direitos registrados. Para Pontes de Miranda esses argumentos eram frágeis no direito alemão e fragilíssimos no direito civil brasileiro.
Têm de assentir as pessoas que seriam prejudicadas com a modificação. Todavia, se, sem o assentimento, se averba, a averbação vale, apenas será relativamente eficaz, como revelou Martin Wolff(Lehrbuch, III, 117). Se se trata de hipoteca ou anticrese, ou de renda constituída sobre imóveis, é preciso que o proprietário do bem assinta, inclusive se se trata de partilha de crédito com garantia de diferentes hipotecas, ou anticreses: o retrocesso da hipoteca pode assim prejudicar o proprietário. Tal assentimento não é parte integrante do negócio jurídico de modificação de grau; é declaração unilateral de vontade receptícia e irrevogável. Faz-se aos interessados e aos oficiais de registro. Anote-se que a falta dele importa em ineficácia quanto ao que deveria ser assentido. A aquisição posterior do bem por um dos credores hipotecários, ou um dos outros modificantes faz eficaz a modificação.
Quanto aos que ocupam graus intermediários, nenhuma eficácia tem a mudança de graus, ainda que esses houvessem assentido. Alguns entendem que se trata de negócio jurídico de direito das obrigações.
Mas leciona Pontes de Miranda(obra citada, pág. 76) que a modificação de grau descola do direito retrocedente o direito de grau que passa ao direito avançante. Negócio jurídico de disposição que, de modo nenhum, se confunde com o negócio jurídico de direito das obrigações, em virtude do qual o titular do direito com prioridade se obriga a suportar que antes se satisfaça ao titular do direito posterior, negócios que podem ser usados porém de modo nenhum são averbáveis. Caduca a modificação de grau se, após ela, se extingue o direito que retrocedeu; os direitos intermediários avançam; salvo se a extinção for devida a renúncia e registro correspondente, porque então se mantém o lugar do direito avançado enquanto direito subsistiria, como ensinou Martin Wolff(Lehrbuch, III, 118), na mesma linha de G. Plank, em seus comentários, III, 4ª edição, pág. 165.
A alteração de grau de hipoteca pode decorrer ainda da sua prorrogação ou renovação. Haverá a prorrogação da hipoteca através de simples averbação, se requerida por ambas as partes até o fim do prazo para tanto, que no CC de 1916, era o triênio; b) renovação da hipoteca, através de nova inscrição, depois de findo o triênio definido no Código Civil de 1916.
Quanto a prorrogação aplica-se o artigo 238 da Lei de Registros Públicos, onde assim se diz:
Art. 238 - O registro de hipoteca convencional valerá pelo prazo de 30 (trinta) anos, findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro. (Renumerado do art. 241 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Assim como na troca de graus entre duas hipotecas não pode trazer prejuízo ao direito dos credores intermediários, também não o pode a prorrogação ou a renovação da hipoteca promovida unilateralmente por qualquer credor. O credor da segunda hipoteca é obrigado a esperar o vencimento da primeira, mas não a sua prorrogação. Não parece, por isso, aceitável, a respeito da prorrogação da hipoteca, nem a opinião de Alexandre Marques, que foi sufragada por Carvalho Santos(Código Civil, int. 9, 1961, volume X, pág. 368), ao comentar o artigo 817 do Código Civil de 1916, que admite o prejuízo alheio de que a prorrogação seja averbada antes do vencimento da primeira hipoteca, nem, tampouco, a de Clóvis Beviláqua, que o admite até sem esse condicionamento. J. Luiz Alves(Código Civil, 3ª tiragem) entendeu que a prorrogação não pode dar-se com ofensa de “direitos que terceiro já pudesse exercer no momento em que se vencesse o primeiro prazo”.
IV – TROCA DE GRAUS
O direito brasileiro não a previu, mas é construível dentro dele.
A finalidade prática é de reservar-se o proprietário, para o futuro, a possibilidade de gravame de grau preferente, o que se consegue por dois modos: a) a primeira escritura que se assina, não é primeira hipoteca, mas segunda ou terceira; b) ou a primeira escritura, que assina, é de primeira hipoteca a favor de si mesmo, registrável, o que permite o registro, seguido do registo da outra, ou de outras, chamadas “segunda” e “terceira”, etc. Para obter, como ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 76), o proprietário tem de declarar na escritura das hipotecas segunda, terceira ou posterior a essa, que a primeira ainda não foi outorgada, pois sem essa declaração teria de ser observado o artigo 837 do Código Civil de 1.916(artigo 1.485 do Código Civil de 2002). Na prática, o expediente é propício para os que vão edificar e precisam de dinheiro, para as primeiras obras, e de quantia maior, mais tarde, para se assegurar a continuação das obras ou o pagamento da segunda hipoteca que foi outorgada antes. Ainda se pode outorgar primeira hipoteca, reservando-se a constituição de outro real, de grau anterior à hipoteca registrada.
A reserva supõe que ainda não se haja registrado o direito contra o qual se faz a reserva, pois após o registro é inadmissível.
Há uma verdadeira transferência de graus.
Para se constituir o direito ao grau, é preciso que se dê o acordo e se averbe a reserva(artigo 246 da Lei de Registros Públicos). Se falta o acordo o titular do direito contra a qual se averbou a reserva de grau, pode pedir a retificação. Não há reserva de grau por declaração unilateral de vontade.
A reserva pode ser condicional ou a termo.
Para o exercício do direito ao grau, há de haver o acordo do proprietário e daquele a favor de quem se exerce. Trata-se de transferência do direito ao grau, em que é outorgante o proprietário e outorgado o que é titular do direito posterior, que vai nascer com a anteriorização de grau ou recebe-la se já registrado. Mas será necessário dizer que, na escritura, se diga que é a escritura de hipoteca a que se atribui o direito preferente à que se inscreveu. Mas o assentimento do que fora preterido pela reserva de grau não é necessário, ainda que se a reserva é para assegurar o pagamento, no todo, ou em parte, da hipoteca de que é titular.
Exercido o direito de reserva de grau, tudo se passa como se tivesse havido modificação de grau.
Os direitos intercalares de regra são inatingíveis pela reserva de grau.
Extingue-se a reserva de grau mediante acordo e nova averbação desconstitutiva, que é o cancelamento.
É necessário acordo.
Quanto à renúncia entendia F.Fuchs(citado por Pontes de Miranda, pág. 79) que não precisaria sequer de averbação ou cancelamento. L. Rosemberg(Sachenrecht, 282), admitia-a, se com o cancelamento.
Para o cancelamento basta tenha, ou não, sido por acordo a provocação do titular de qualquer dos direitos reais ou do proprietário.
