INTRODUÇÃO
O Sigilo Fiscal é uma matéria muito discutida nos dias atuais, mesmo que não exista definido um conceito normativo constitucional a respeito do tema, o presente trabalho é de grande valia para expor as nuances do sigilo fiscal e do próprio sigilo bancário, tendo como base fundamental a nossa carta magna e vasta fundamentação infraconstitucional.
O texto traz na doutrina importantes fundamentos sobre o fato de que a supremacia do interesse público não pode servir de justificativa para que a Fazenda Pública possa fazer uma devassa na vida do contribuinte, sobrepondo assim o interesse do individual.
Há de ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, através do informativo 815, a respeito da quebra do sigilo de dados, dando mais substancialidade para que a Administração Pública tenha facilidade ao acesso para evitar a perda da eficácia tributária.
Contudo, o presente trabalho ainda traz quais as informações estão devidamente acobertadas pelo sigilo fiscal e as exceções ao mesmo, de forma clara e resumida para a compreensão dos que tem interesse sobre o tema.
O SIGILO FISCAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL INSERTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição Federal não consagra, expressamente, o direito ao sigilo fiscal. Este, espécie do gênero sigilo, ampara-se na inviolabilidade do direito à vida privada e a intimidade das pessoas, direitos fundamentais constitucionalmente garantidos no art. 5º, X, XII, da Carta Magna. O sigilo fiscal impede a Administração Tributária de divulgar informações fiscais de contribuintes e terceiros.
No entanto, as informações a respeito de determinados sujeitos passivos de obrigações tributárias decorrem do exercício da administração tributária pelo Estado, sendo, portanto, definidas como aquelas obtidas em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades, conforme regimenta na sua parte final o Art. 145, §1º, CF.
De modo que, a Administração tributária tem a faculdade de identificar patrimônio, senão o tributo deixaria de ser uma prestação pecuniária compulsória.
Entretanto, Os dados e informações de pessoas físicas e jurídicas prestados à Administração Pública, em razão da atuação na seara tributária, ou obtidos pelo Fisco por qualquer outro meio, devem servir de ingrediente para o exercício das atividades e competências legais do órgão, sendo vedada qualquer inciativa que facilite a divulgação das informações fiscais
Analisando com mais atino a nossa Constituição Federal, percebe-se que o direito ao sigilo possui duas finalidades. Uma, exercendo a função de proteção da privacidade. E a outra, como forma imprescindível a segurança da sociedade e coletividade. Os sigilos financeiro e fiscal não aparecem expressamente, “razão pela qual sua percepção em hierarquia constitucional depende de um esforço interpretativo”[1].
Destaca-se ainda que o fundamento legal do sigilo está umbilicalmente ligado ao direito constitucional à privacidade. Porém, é necessário haver liberdade para se obter a privacidade, já que a liberdade é um instrumento garantidor da privacidade.
Na mesma seara, o Professor Quezado e Lima, nos ensina que “todo sigilo existe, em última análise, como expressão da liberdade, direito este inerente ao ser humano. O homem exercita a liberdade tanto de forma positiva, como negativa”[2].
Por fim, mesmo que possa não existir uma norma positivando a proteção do sigilo, isso é apenas uma questão acessória ao princípio da liberdade, visto que tal princípio é fundamental e protegido por cláusula pétrea.
ABRANGÊNCIA DO SIGILO FISCAL.
Importante definir o que realmente são dados sigilosos ou, em outros conceitos, informações protegidas por sigilo fiscal. Conforme Manual de Sigilo Fiscal da Receita Federal do Brasil[3], existem cinco elementos conceituais que merecem destaque no Art. 198 do Código Tributário Nacional, vejamos:
a) divulgação: ação de espalhar, publicar, divulgar, em suma, tornar pública alguma informação;
b) Fazenda Pública: tratada de forma genérica, refere-se às administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
c) servidores: vocábulo utilizado em sentido lato, abrange as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos, incluídos os de regime estatutário; ocupantes de cargos públicos; empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista; servidores temporários, que exercem função sem estarem vinculados a cargo ou emprego público;
d) informações protegidas por sigilo fiscal: são definidas como aquelas obtidas em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades;
e) sujeito passivo ou terceiros: engloba todas as pessoas físicas e jurídicas relacionadas, ou não, com o fato gerador de obrigação tributária.
De acordo com o destacado, tais informações, são aquelas obtidas em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Por isso, não há quebra de sigilo de informações fiscais na apresentação de informações genéricas a respeito da situação do contribuinte quando não há exposição específica de uma pessoa, seja ela física ou jurídica.
Há de ser preservar a divulgação de dados específicos sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o Estado de seus negócios ou atividades. Quando existe divulgação de dados que não exponha uma situação específica, não há em que se falar de proteção ao sigilo fiscal.
No âmbito federal, a Receita Federal do Brasil “pode fornecer dados econômicos-fiscais às entidades que não detenham a competência para cobrar e fiscalizar tributos, desde que seja de forma agregada e não possibilite a identificação do contribuinte”[4].
Importante trazer para esse estudo que, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em seu parecer PGFN/CDA n. 2.152/2007, ao tratar da obtenção e do fornecimento de dados cadastrais, assim dispôs:
“(...) 11. Observamos que dados meramente cadastrais não estão resguardados por qualquer espécie de sigilo, visto que são dados costumeiramente fornecidos pelos sujeitos em sua vida social, negocial, quotidiana, v.g.: número do CPF, CNPJ, RG, telefone, agência e conta bancária, nome completo, estado civil, endereço, bens legalmente submetidos a registro público, pessoas jurídicas de que participa, ascendentes, descendentes, etc. Estes dados, por serem fornecidos pelo próprio sujeito espontaneamente e usualmente ou por obrigação legal a registros públicos, não integram a sua esfera da intimidade ou da vida privada, sendo dotados de certo grau de publicidade inerente ao seu uso na sociedade. Basta ver que qualquer folha de talão de cheques contém boa parte deles. (...)”
Tais informações, de todo modo, a despeito de não estarem ao sigilo fiscal, estão submetidas ao sigilo funcional, que todo servidor público está vinculado.
ABRANGÊNCIA DO SIGILO BANCÁRIO
O direito ao sigilo bancário, por exemplo, protege os dados financeiros da exposição da privacidade a terceiros da relação Banco e cliente. Informações que abalam a integridade moral do cliente, que revelam suas escolhas intimas, sua rotina, seus gastos, etc.
O doutrinador Diogo Leite de Campos, acredita que “conhecer a conta bancária é conhecer os traços fundamentais da vida privada de cada um; e ter o ponto de partida para conhecer o outro”[5].
Na mesma vertente o Professor Celso Ribeiro Bastos, acrescenta que “a biografia de um homem poderia ser escrita praticamente a partir de seus extratos bancários”[6].
Partindo desse princípio, objetivando sempre o direito fundamental à privacidade, o sigilo bancário protege as informações, aquilo que não pode ser divulgado, revelado. Aquele que tem a ciência, por razão do cargo que ocupa ou da atividade que exerce, está impedido de revelar a seu bel prazer, a não ser que haja uma justa causa. Por isso, a instituição bancária habitualmente recebe as informações de seus clientes, recebe as em razão da sua profissão, tendo como atividade fim, o lucro.
Contudo, Christiano Valente, nos confirma que “o sigilo de dados é garantia constitucional expressa, o sigilo bancário, dada a sua característica de acessoriedade a um direito fundamental (direito a intimidade e direito à vida privada) e à sua procedência lógica de um dos princípios constitucionais (liberdade), é garantia constitucional decorrente, conforma aplicação do §2º, art. 5º da Constituição Federal.
INFORMATIVO 815 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Na discussão entre Sigilo Fiscal e Fiscalização tributária o STF se manifestou á respeito do assunto, vejamos:
O Art. 197, II, do Código Tributário Nacional, nos ensina que as instituições financeiras devem prestar informações ao fisco com o objetivo de auxiliá-lo na fiscalização, quando forem solicitadas.
Ademais, a Lei Complementar 105/2001 que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, autorizou o Fisco a acessar todas as informações dos bancos de dados dos clientes com o intuito de efetivar a Administração Tributária.
Pois bem, no sentido contrário, a Constituição Federal no seu Art. 5º, XII, estabelece que, salvo no último caso e por ordem judicial, será repassada os dados bancários a Administração Tributária, ou seja, somente mediante ordem judicial.
Ocorre que o informativo 815, trouxe a ideia de que nenhuma garantia fundamental é absoluta, podendo ser relativizados quando comparados a outros direitos e garantias. De modo que, caso exista necessidade de uma autorização obrigatória prévia poderia fazer o Fisco perder a eficácia na fiscalização de toda a atividade que estaria sendo realizada no momento de urgência.
Todavia, o STF se pautou no Art. 145, §1º, da Constituição Federal, que nos ensina o princípio da capacidade contributiva. Na parte final do dispositivo citado, relata que a Administração Tributária tem que ter acesso ao patrimônio, atividades econômicas do contribuinte e rendimentos do sujeito passivo. Até porque, é dessa Administração Tributária que advém a receita para o custeio de toda uma sociedade federativa.
Por fim, o sigilo de dados pode ser relativizado e Administração Tributário pode ter acesso aos dados bancários sem a necessidade de uma autorização judicial prévia.
LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS
Foi aprovada no dia 10 de julho de 2018 o projeto de lei na câmara (PLC 53/2018), referente a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, próximo passo é seguir para a sanção presidencial. O projeto, após a sanção presidencial, haverá uma prazo de 18 (dezoito) meses para que os interessados se adequem a lei, ou seja, é de se esperar que a lei possa começar a valer no primeiro semestre do ano de 2020.
A lei irá estabelecer regras que empresas e outras organizações que tem atuação no Brasil terão que obedecer, independente se a empresa detentora dos dados é estrangeira, evitando o compartilhamento de informações pessoais a margem da lei.
A lei conceituou dados pessoais como qualquer informação de uma pessoa que, isolada ou em conjunto com outros detalhes, permite identifica-la. Restringiu também que, as organizações públicas ou privadas só poderão coletar os dados pessoais com o consentimento do titular.
E mais, dentro da lei existirá uma categoria especial nominada de “dados sensíveis” que diz respeito a informações como crenças religiosas, posicionamentos políticos, características físicas, condições de saúde e vida sexual. Tais informações serão mais restritas.
De modo que, caso haja o vazamento das informações de dados pessoais, a punição dependerá da gravidade de cada situação, podendo ser uma advertência, multa de até 2% do faturamento ou casos mais graves poderão ser multados em até 50 milhões de reais.
O presente projeto previu a criação da figura da Autoridade Nacional da Proteção de Dados (ANPD), ligada ao Ministério da Justiça que terá a finalidade de fiscalizar e garantir a aplicação da lei.
CASO PRÁTICO: TRIBUNAL DE CONTAS DOS ESTADO DE MATO GROSSO X SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (MS 1003845-50.2017.8.11.0000)
No Estado de Mato Grosso, o TCE/MT constatou indícios de irregularidades que afetam a obtenção de recursos públicos, designou quatro auditores externos, para, em comissão, realizarem auditoria no controle de exportações da SEFAZ/MT. De modo que, TCE/MT enviou ofício a SEFAZ/MT solicitando informações referentes as tais exportações, contudo, essas informações foram negadas, sob o argumento de que estariam protegidas por sigilo fiscal.
O TCE/MT argumentou que a finalidade das informações era exercer a competência constitucional, fiscalizando a atividade da SEFAZ/MT a fim de evitar sonegação fiscal, mas não adiantou.
Todavia, depois da negativa na via administrativa por parte da SEFAZ/MT o TCE/MT impetrou Mandado de Segurança, objetivando conseguir os dados narrados para evitar a suposta existência de indícios de irregularidade nas operações.
A medida liminar fora negada, pois o julgador entendeu que a situação fática e jurídica delineada pelo impetrante não se amolda ao cabimento do Mandado de Segurança, tampouco, evidencia uma arbitrariedade da SEFAZ/MT.
Como fundamento a negativa da liminar, usou os Artigos 198 e 199 do Código Tributário Nacional, observando que não consta nos autos comprovação de regular instauração de processo administrativo, haja vista, o TCE/MT tenha sugerido que houve “indícios de irregularidade”.
Ressalta também, magistrado competente, que o sigilo fiscal das empresas vincula-se também aos dados fiscais aos fins previstos em lei, imputando severas sanções na eventual evasão de dados. Por isso, e mais um pouco, foi indeferido o pedido de liminar em sede de Mandado Segurança que tinha como objetivo o acesso aos dados fiscais de vários contribuintes do Estado de Mato Grosso.
SIGILO FISCAL NAS DELAÇÕES PREMIADAS
Delação premiada está em voga no nosso cotidiano, evidente notoriedade nos dias atuais, esse instituto não é produção recente em nosso ordenamento jurídico. A delação surge quando existe desajuste entre criminosos, quando alguém se sinta perseguido pelas autoridades policiais e abandonado pelos comparsas, podendo extinguir e atenuar a pena do réu, trazendo benefícios para toda a sociedade.
Ocorre que, depois que existe a celebração do acordo de delação premiada, o fisco se utiliza de todas os dados e recursos tecnológicos para fazer o cruzamento das informações citadas como eivadas de ilicitude, inclusive, o Brasil detém de acordos celebrados entre o Fisco e instituições bancárias nacionais e internacionais para que identifique essas transações financeiras.
Com vasta informação e documentação retirada das delações, o Fisco identifica o sujeito passivo da obrigação, o gato gerador e o objeto da tributação. Assim, toda e qualquer maquiagem contábil feita na época em que forma praticados os ilícitos cai por terra e surgem informações verdadeiras e importantes, quase indefensáveis, na lavratura dos Autos de Infração milionários, acompanhados de multas, juros, correção e, ainda, notificação do Ministério Público para que seja investigado a prática de crime contra a ordem tributária.
Nesse assunto tão polêmico, em contrário ao que já vinha sendo feito até hoje, o Juiz Sérgio Moro, no primeiro semestre desse ano, proibiu o compartilhamento das informações das delações premiadas com órgãos de controle. Em suma, decidiu no sentido de que os órgãos públicos sejam proibidos de usarem provas de delações premiadas (Dados fiscais) e de acordo de leniência contra os próprios colaboradores da operação “Lava Jato”.
A referida decisão proíbe que essas provas negociadas com o Ministério Público Federal sejam usadas em processos distintos do Tribunal de Contas da União, da Controladoria Geral da União, da Receita Federal, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Banco Central e Advocacia Geral da União.
Com essa decisão mantendo o Sigilo Fiscal, existe uma conferência de racionalidade com o intuito de garantir a segurança jurídica e incentivar novos colaboradores de firmarem acordos.
Por fim, a decisão do Juiz Sérgio Moro atende ao princípio constitucional que é o da não auto incriminação, protegendo assim o sigilo fiscal e a própria operação Lava Jato.
CONCLUSÃO
O presente trabalho relatou todo o conceito de sigilo fiscal e abrangência do mesmo, pontuou também a diferença entre o sigilo bancário.
Embora exista a fundamentação legal do sigilo fiscal na Constituição Federal o Código Tributário Nacional veio na contramão e pensou diferente no que tange ao acesso as informações de dados fiscais. Por isso o Supremo Tribunal Federal no informativo 815, decidiu que o fisco pode requerer dados fiscais sem a necessidade de medida judicial.
Ademais, a sigilo fiscal terá maior visibilidade depois que aprovar a Lei Geral de Proteção de Dados, por isso a intensa necessidade de discutirmos esse tema cada vez mais importante.
Por fim, necessário ressaltar que o sigilo fiscal tem importância para todos, pois se dados são passados sem autorização prévia podem destruir imagens, credibilidade, famílias ou empresas, indo de encontro com tudo que estudamos.
BIBLIOGRAFIA
TEIXEIRA, E. D.; HAEBBERLIN, M. A proteção da privacidade - aplicação na quebra do sigilo bancário e fiscal. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
QUEZADO, P; LIMA, R. Sigilo bancário. São Paulo: Dialética, 2002.
Brasil. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Manual de Sigilo Fiscal da Receita Federal, 1ª Ed., Brasília: Secretaria da Receita Federal do Brasil, 2011.
Instrução Normativa SRF nº 19, de 17 de fevereiro de 1998, Art. 10º.
CAMPOS apud BATISTA, L. M. B. A quebra do sigilo bancário - como meio de prova no direito processual civil brasileiro. 1.ed. Paraná: Juruá, 2003.
Notas
[1] TEIXEIRA, E. D.; HAEBBERLIN, M. A proteção da privacidade - aplicação na quebra do sigilo bancário e fiscal. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 91.
[2] QUEZADO, P; LIMA, R. Sigilo bancário. São Paulo: Dialética, 2002. p. 28.
[3] Brasil. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Manual de Sigilo Fiscal da Receita Federal, 1ª Ed., Brasília: Secretaria da Receita Federal do Brasil, 2011.
[4] Instrução Normativa SRF nº 19, de 17 de fevereiro de 1998, Art. 10º.
[5] CAMPOS apud BATISTA, L. M. B. A quebra do sigilo bancário - como meio de prova no direito processual civil brasileiro. 1.ed. Paraná: Juruá, 2003. p. 96-97
[6] BASTOS apud BATISTA, L. M. B. A quebra do sigilo bancário - como meio de prova no direito processual civil brasileiro. 1.ed. Paraná: Juruá, 2003. p. 97
