Recursos Cíveis
Controle das decisões judiciais
Em um Estado de Direito verdadeiro, o exercício de qualquer das funções públicas – executiva, legislativa ou jurisdicional – se faz, como o nome está a dizer, segundo o Direito e com a devida justificação dessa conformação. Daí que todos os atos dos agentes públicos estão sujeitos a controle. Resta ver como ele se dá em relação aos atos jurisdicionas.
Partindo dessa premissa, tem-se que tanto os atos administrativos (de qualquer dos Poderes), como os do Poder Legislativo, sejam eles de administração sejam de legislação, no aspecto formal ou substancial, são controláveis pelo Poder Judiciário. E quanto aos atos do Judiciário?
É de saber usual que a falta de um controle adequado oportuniza abusos, excessos e subjetivismos. A experiência brasileira mostra que se transitou do mando irresponsável da Coroa para o mando não menos arbitrário da Toga. Na Era atual os juízes, em vez da aplicarem a lei (o que já causava justificáveis receios), passaram a dizer o que ela significa: sem dúvida um Superpoder.
Os deveres de conformação ao Direito e de justificação dessa conformação vêm expressos na Constituição (CR, art. 93, IX) e na lei (CPC, art. 11). Mesmo justificando, quem diz o sentido/alcance do texto legislado é quem edita a norma a ser observada e cumprida pela sociedade.
É do entendimento comum que os meios de impugnação (recursos e as ações autônomas impugnativas) existem para viabilizar um tal princípio de duplo grau de jurisdição. Na verdade, seu propósito é: criar um sistema de controle da atuação do Judiciário no Estado de Direito.
O recurso, distinto de ação autônoma impugnativa, é meio voluntário (reexame obrigatório não é recurso) de impugnação de decisão apontada como contrária ao Direito, no mesmo processo em que proferida. A finalidade do recurso é o reexame da decisão impugnada para efeito de cassação (anulação) ou reforma (alteração ou substituição). Quando excepcionalmente o recurso pretende esclarecimento ou integração da decisão atacada (caso dos embargos de declaração), a revisão é feita por órgão jurisdicional superior ao prolator da decisão, mas no caso dos embargos de declaração o esclarecimento ou integração é feito pelo próprio órgão prolator da decisão.
A ação autônoma de impugnação, como o nome está dizendo, também impugna, mas essa impugnação, no processo físico, dava origem a processo novo, com autuação em separado (no caso, como se verá, do agravo de instrumento). Atualmente, no processo eletrônico, tudo está a todo tempo no mesmo lugar.
Como visto, recurso é meio de impugnação direcionado à revisão (cassação ou reforma) de decisão proferida. Sua adequação está vinculada à sua finalidade. Daí não poder ser genérica (mero protesto de ocorrência de injustiça: a justiça carece de parâmetro preciso). Exige-se que a impugnação seja específica (dialeticidade): apontar em que ponto(s) a lei foi ofendida. Deve explicitar a ofensa ao Direito (viés material ou processual). Daí a impugnação decisão feriu o Direito.
Falar em controle da juridicidade não significa restringir a sindicação às questões jurídicas. Na instância ordinária, as questões de fato estão amplamente sujeitas a controle pela via recursal: os fatos, mesmo no viés de sua existência (ocorreram ou não ocorreram), são amplamente controláveis na instância ordinária (primeiro e segundo graus). Somente na instância extraordinária, os fatos, em seu viés de existência (saber se ocorreram ou não, exame que aponta para a prova deles), não são suscetíveis de controle, mas são plenamente controláveis aí pelo viés da aptidão deles à produção dos efeitos pretendidos (questão eminentemente jurídica).
Sistema recursal
A revisão visada por recurso pode concernir a decisão proferida no curso do processo (decisão interlocutória) ou a decisão final (extintiva do processo com ou sem resolução do caso ajuizado: sentença). A falta de interposição de recurso contra decisão interlocutória implica preclusão (perda da faculdade de impugná-la) e contra sentença, coisa julgada, salvo quanto à sentença extintiva. Preclusão e caso julgado
O reexame provocado pelo recurso ordinário, embora leve a discussão a um patamar mais alto, nem sempre, porém, corresponde à pretensão original, pois a pretensão recursal pode ser menos ampla: pode atacar apenas um capítulo da sentença de mérito ou apenas uma decisão interlocutória relativa a aspecto meramente processual.
Algumas diretrizes básicas orientam a fase recursal. São elas: unicidade, taxatividade e vedação da piora.
Se fosse dado interpor mais de um recurso da mesma decisão, haveria, além da real possibilidade de duas respostas divergentes, uma sobrecarga da máquina judiciária. Daí a chamada unicidade recursal: para cada decisão há um só recurso e um só prazo, na forma estabelecida na lei. Findo o prazo, morre a faculdade de impugnação, e a decisão, conforme o caso, preclui ou transita em julgado.
Daí também a reserva de lei quanto aos recursos e respectivos prazos, o que implica taxatividade: são recursos apenas aqueles previstos em lei: art. 994 do CPC e, por exemplo, art. 41 da Lei n. 9.099/95 (Juizado Especial).
Alguns acadêmicos (quase todos, na realidade) identificam como uma exceção da unicidade o cabimento simultâneo de recurso extraordinário (RE) e recurso especial (REsp). Mas essa percepção é equivocada. Se a discussão no recurso é relativa à interpretação de disposição infraconstitucional em face da Constituição, o lógico é que se esgote a interpretação no órgão jurisdicional incumbido de dar a última palavra quanto ao entendimento dela (STJ), ainda que se trate de interpretação segundo a Constituição. Se assim observado, inexistiria interposição simultânea de recursos.
Também se pensa que a fungibilidade excepciona a unicidade. A realidade é que terá havido um único recurso quando o inadequado é admitido como se fora o adequado. Para isso, exige-se, na doutrina e na jurisprudência, divergência séria sobre o recurso cabível na hipótese (a exigência relativa a prazo é irrelevante: admitido um recurso no lugar de outro é lógico que se observe o prazo do recurso admitido).
A chamada proibição da piora é apenas uma projeção, na fase recursal, do princípio da congruência: tal como ocorrido quanto à pretensão inicial, a resposta do juízo de destino deve ater-se à pretensão recursal (impugnação e respectivo fundamento). A revisão da decisão recorrida se fará na medida da pretensão recursal (congruência). (CPC, arts. 337, § 5º, 585, § 3º, 1.013, § 1°, art. 9º)
Na instância ordinária, a função do juízo destino é ampla, posto que o patamar de cognição do juízo de segundo grau é quase o mesmo do juízo de origem: cabe-lhe examinar todas facetas da demanda posta, ressalvado o estreitamento quando à produção de provas.
Assim, o juízo de destino decide:
a) a matéria impugnada;
b) qualquer questão suscitada e discutida, mas não decidida (na origem);
c) as questões de ordem pública, mesmo não suscitadas na origem ou na peça de impugnação, ficando o exame, contudo, confinado ao âmbito da matéria impugnada; e
d) mesmo questão de prova, se relativa a fato ocorrido após a sentença ou a fato cuja prova, ainda sendo anterior, se desconhecia ao tempo da instrução probatória.
Tenha-se presente que, para decidir qualquer questão não debatida antes, o juízo recursal terá de observar o contraditório.
O julgamento da impugnação pode importar em:
a) desprovimento do recurso, hipótese em que se manterá a decisão recorrida; ou
b) provimento do recurso, hipótese em que a decisão recorrida:
b.1) será substituída no todo ou em parte, a depender da extensão da impugnação ou será integrada,se omitido um dos pedidos,
b.2) será cassada, avançando o juízo de destino no julgamento, se o processo estiver maduro (com instrução concluída) e nos casos de: nulidade da sentença por falta de fundamentação (CPC, art. 1.013, § 3º) ou por incongruência (falta de correlação com os limites do pedido ou da causa de pedir).
No caso reforma de sentença fundada no art. 485 do CPC (extinção sem julgamento de mérito), o processo, se maduro, será julgado no juízo de destino e, se não estiver maduro, retornará à origem para a devida tramitação) ou omite o exame de um dos pedidos ;
Recursos excepcionais
Salvo nos casos de ações originárias, os tribunais superiores têm a função precípua de uniformizar o entendimento do Direito nacional.
Talvez para revestir-se de bruma vestal (a conferir áurea de sacralidade), no Brasil, construiu-se densa rede de requisitos à admissibilidade de recurso excepcional (extraordinário ou especial). Mas, por trás dessa densa névoa, esconde-se, contudo, uma singeleza estonteante: os fatos da demanda, demonstráveis na primeira instância e reexamináveis na segunda ordinária, são insuscetíveis reexames no que concerne à sua existência na instância superior. Nesse patamar de cognição, interessa a fixação do entendimento do direito, a ser observado pelos órgãos jurisdicionais inferiores e a sociedade nacional. Atente-se, porém, que essa vedação concerne ao aspecto de existência dos fatos: demonstração de que ocorreram ou não ocorreram ou, se ocorridos, foram considerados na valoração da prova.
Sabe-se que o fenômeno jurídico envolve fatos e direito, pois as disposições legais só incidem quando delineada situação fática que se subsuma em alguma das hipóteses fáticas das delineadas no texto legal.
A estrutura hierárquica do Judiciário retrata essa distribuição de tarefas em que se dá o controle jurisdicional: a instância ordinária (de primeiro e segundo graus) trata dos fatos quanto à sua existência, revelada pela produção da prova, e do direito correspondente aos fatos cuja ocorrência se demonstrou; a função precípua dos tribunais superiores é, além de resolver o caso posto (pois não é órgão de consulta), fixar o entendimento do direito que se lhe aplica, entendimento que vinculará os órgãos jurisdicionais inferiores e a sociedade.
Por isso, calha dizer a tribunal superior interessa precipuamente o exame das questões de direito, mas, se o entendimento dessas, depender do exame dos fatos do caso, dar-se-á sua análise na medida em que sua existência esteja revelada no acórdão do tribunal de origem.
Não se ignora, pois, que tribunal superior, pela própria natureza de sua função precípua, não examine fatos na dimensão de sua existência (se ocorreram ou não – aspecto que exige revolvimento das provas), e que deva ater-se ao exame da pertinência dos efeitos jurídicos que lhes foram atribuídos na instância ordinária (eis a questão de direito que lhe cabe resolver, fixando o entendimento que vai vincular os outros órgãos jurisdicionais e a sociedade).
Mas tribunal superior também examina fatos no aspecto exclusivo da atribuição de efeitos face ao do Direito, para, daí, fixar o entendimento final do texto aplicável. Nisso reside a sutileza: ainda que se decida um caso (órgão jurisdicional não atua para simples consulta), a resolução se dá numa perspectiva específica: a da implicação dos fatos na ordem jurídica, nunca na dimensão de sua efetiva ocorrência. Significa que, no julgamento se aplica o direito, mas fixando o entendimento da norma aplicada, com base no quadro fático delineado no acórdão recorrido.
Quanto ao adentramento nesse quadro fático, veja-se a extensão que lhe deu este trecho do voto do ministro Marco Buzzi, na relatoria do REsp n. Nº 1.288.552 - MT (2011/0251084-3):
De início, para bem elucidar o caso objeto de análise, afigura-se imprescindível tecer considerações acerca dos aspectos fáticos que permeiam a demanda, visto que absolutamente necessários para a correta análise jurídica da questão controvertida em julgamento, notadamente em razão de o apurado pelas instâncias ordinárias não guardar relação com as alegações tecidas pela ora insurgente no que concerne ao modo como os acontecimentos restaram delineados.
Depreende-se dos autos, principalmente do que consta na sentença e acórdão recorrido, que as instâncias ordinárias decidiram o caso mediante análise minuciosa do conjunto fático-probatório carreado ao feito, tanto documental quanto testemunhal, apurando-se, em suma, que, na data de 1º/09/2001, o ora recorrido José Augusto adquiriu área rural de terceiros pelo preço ajustado, à época, de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), montante que foi integralmente pago, porém, não promoveu a transferência da propriedade imobiliária - para si - mediante o competente registro.
Aproximadamente 11 meses depois, em 30/08/2002, José Augusto vendeu a terra à empresa ora recorrente Tertúlia Ltda, por meio de contrato particular de compromisso de compra e venda, pelo preço de R$ 870.000,00 (oitocentos e setenta mil reais), tendo essa última pago o valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), à vista, quando da assinatura do ajuste, obrigando-se a efetuar a compensação do restante, R$ 520.000,00 (quinhentos e vinte mil reais), nos termos e condições avençadas no pacto particular ora executado.
Conforme restou evidenciado durante toda a instrução probatória, mesmo antes de adimplir integralmente o preço acordado a insurgente Tertúlia Ltda, suplicou a José Augusto, que lhe outorgasse a escritura de transferência do imóvel, sob o argumento de que precisava oferecê-lo em garantia à instituição bancária para obtenção de financiamento, tendo o exequente atendido ao pedido, oportunidade na qual contatou os antigos proprietários (condição que ainda ostentavam apenas formalmente na matrícula imobiliária) e autorizou que promovessem a transferência do imóvel, definitivamente, mediante escritura pública, diretamente à recorrente, Tertúlia Ltda, o que de fato ocorreu em 02-9-2002, junto ao Cartório do 5º Ofício da Comarca da Capital mato-grossense, figurando Tertúlia Ltda como terceiro interveniente-anuente. Ressalta-se que, nesta escritura, constou como preço fictício (para fins de diminuição do imposto de transmissão) o valor de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais), ou seja, bem inferior ao real preço de aquisição, seja da venda estabelecida entre o exequente e os anteriores proprietários seja da entabulada entre o embargado e a ora insurgente.
Ocorre que, a recorrente Tertúlia Ltda, mesmo após ter recebido a escritura definitiva, não teria honrado o compromisso assumido, tendo deixado de efetuar o pagamento ao recorrido/compromissário-vendedor, do saldo remanescente de R$ 520.000,00, motivo pelo qual fora ajuizada a execução de título extrajudicial ora embargada, no bojo do qual alega a executada que a escritura definitiva de transferência da propriedade imóvel, a qual detém em seu poder, equivaleria à quitação do contrato particular de compra e venda objeto da execução, fazendo prova plena e absoluta, conforme disposto nos arts. 215 e 216 do Código Civil. (j. 24/11/2020 e p. DJe: 02/12/2020)
Note-se que a controvérsia respeita à interpretação/alcance dos arts. 215, caput, e 216 do Código Civil vigente, especificamente sobre saber se a escritura pública, lavrada nos termos da lei civil, ostenta presunção absoluta (jure et de jure) ou relativa (juris tantum) de veracidade, bem como, se por instrução probatória é possível elidir a força probante do instrumento (questão de direito discutida). Contudo, o relator, para bem analisá-la, adentrou profundamente o quadro fático delineado nas instâncias ordinárias (e a turma, tal como posto no voto do relator, conheceu em parte do recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento).
Melhor detalhando, perceba-se que o tribunal superior, no mesmo julgamento:
a) resolve o caso litigioso, bastando para tanto acolher ou rejeitar o recurso impetrado (e isso é feito no julgamento de qualquer recurso e em qualquer instância recursal); e
b) estabelece o entendimento da disposição reguladora do caso, entendimento a ser observado pelo Judiciário e pela sociedade; nesta perspectiva precisa examinar todos os fundamentos jurídicos favoráveis e contrários ao entendimento que se adota, formando a tese jurídica, com destaque àquele(s) fundamento(s) acolhido(s) pela maioria dos votantes como fundante(s) da tese jurídica (aí se abriga o precedente obrigatório, sistematizado, bem ou mal, pelo novo CPC).
Mesmo já decorridos cinco após da edição do CPC, em que se adotou um sistema de precedentes obrigatórios, essa operação vem sendo negligenciada pela instância extraordinária, como se pode ver neste recente julgado do STF:
O Tribunal, por maioria, deu provimento ao agravo, assentando que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ação ajuizada em face da União para discutir ato praticado pelo CNMP envolvendo processo disciplinar, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin e Marco Aurélio, que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "Nos termos do artigo 102, inciso I, r, da Constituição Federal, é competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, todas as ações ajuizadas contra decisões do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público proferidas no exercício de suas competências constitucionais, respectivamente, previstas nos artigos 103-B, § 4º, e 130-A, § 2º, da Constituição Federal". Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Mas cadê a explicitação do(s) fundamento(s) determinante(s) acolhido(s) por deliberação da maioria dos votantes? Ela é a base de sustentação da tese jurídica e do precedente obrigatório. Resta, assim, claro que o julgamento não atingiu a dimensão própria dos tribunais superiores. Ainda que resolvido o recurso (agravo), não houve, porém, formação de precedente obrigatório. Tribunais superiores não podem ater-se a resolver recursos. Sua função precípua é unificar o entendimento do Direito, fixando tese jurídica à vista do caso julgando, mas apontando as razões determinantes da tese adotada. Tem-se uma atuação, a um só tempo, de concreção (resolução do caso) e de abstração (fixação da tese destacando o fundamento determinante).
Visto isso, como proceder quando fatos discutidos deixem de ser delineados no acórdão recorrido? Se os fatos que vinham sendo debatidos no processo, e sobre os quais se fez prova, forem omitidos na sentença ou não registrados no acórdão, cabem Embargos de Declaração para inseri-los lá (ainda que os tribunais ordinários se regozijem em dizer que não estão obrigados ao exame de nada além daquilo que lhes pareça suficiente à formação de sua convicção). Se assim fosse, adeus o Estado de Direito! A verdade é que se trata de ofensa ao sistema sob a forma de fundamentação imotivada. Ao tribunal superior de destino caberá, sem rodeios que dificultem o apelo, ter como postos os fatos omitidos (e essa é intenção do CPC expressa no art. 1.025) ou, quando menos, remeter o processo ao tribunal de origem para concluir o julgamento.
Percepção relevante
Por tudo visto, nota-se que, no trâmite do processo, em suas sucessivas etapas até a decisão final, há um progressivo estreitamento do objeto examinável.
Na primeira instância, a cognição abrange a alegação dos fatos e do direito, seguindo-se a produção e valoração sobre eles à luz do direito discutido; em sede de apelação, o juízo reexamina o direito discutido à vista dos fatos provados nos autos, somente se admitindo produção de prova de fatos em situações excepcionais (de fatos ocorridos após a prolação da sentença, ou de prova justificadamente desconhecida até então). Na instância superior, não se examinam fatos (no pertinente à sua existência), salvo se delineados no acórdão recorrido, situação em que o exame se dará na dimensão de seus efeitos jurídicos (qualificação jurídica).
