RESUMO:Este artigo analisa os conceitos de justiça e direito para as escolas do Realismo Jurídico Clássico e do Positivismo Jurídico, confrontando-os com seis recentes julgados, a fim de se observar o cumprimento do princípio da efetividade das decisões judiciais, à luz da concretização da justiça material defendida pela escola realista. Para isso, foi desenvolvida uma pesquisa exploratória, prezando-se pelo levantamento bibliográfico, sobretudo de obras de renomados autores do Realismo Jurídico Clássico e de autores cujas obras dedicam-se a explanar os conceitos abordados por Aristóteles e Tomás de Aquino. Além disso, foi feita uma pesquisa jurídico-sociológica compilando o conhecimento desenvolvido com seis julgados levantados entre os anos de 2007 e 2018. Dessa forma, após definir-se os conceitos supracitados para as duas correntes do Direito e interpretar-se os julgados compreendidos entre os anos de 2007 a 2018, pôde-se perceber que, devido à influência do movimento neoconstitucional, vem sendo buscado o atingimento da justiça material, mais propriamente da justiça distributiva, no que se refere a direitos fundamentais, tais como o acesso à justiça e aos direitos à saúde e à educação. Entretanto, muitas vezes, o reconhecimento desses direitos ocorre apenas no plano formal, devido à influência que o Positivismo Jurídico ainda exerce na prática forense. Percebe-se que é utilizado como principal argumento ante a ausência estatal em prover a efetiva tutela jurisdicional, os princípios da reserva do possível fática e jurídica. Assim, condicionam tal inefetividade à falta de recursos públicos ou de autorização orçamentária, sendo ambos de competência outra que não do magistrado.
Palavras-chave: Efetividade, julgados, Realismo Jurídico Clássico
ABSTRACT:This article examined the concepts of Justice and Law to the Legal Realism and Classical schools of Legal Positivism, confronted them with six recent judged in order to oberve the principle of the effectiveness of judicial decisions, the light of the realization of justice advocated by the Realistic School Material. For this, we developed an exploratory research, maintaining the bibliographic survey, especially of works by renowned authors of Legal Realism and Classical authors whose works are dedicated to explain the concepts covered by classics. In addition, a comprehensive legal research compiling the knowledge developed with six judged raised between 2007 and 2018. In this way, after we define the concepts mentioned above for the two streams of the neoconstitucional movement, has been seeking the achievement of justice material, more specifically of distributive justice with regard to fundamental rights, such as access to justice and the rights to health and education. However, many times, the recognition of the rights occurs only in formal plan, due to the influence that the Legal Positivism still carries on the practice of the courts. Added to that and used as the main argument against the state improving the absence effective judicial protection, the principles of factual and legal reserve can influence such ineffectiveness of the lack of public resources or authorization budgets, both being of competence other than the magistrate.
Keywords: Classic Legal Realism, effectviness, judged.
INTRODUÇÃO
Dentre tantos motivos que se pode encontrar para desenvolver um trabalho cujas bases remontam teóricos como Aristóteles, os Juristas Romanos e Tomás de Aquino é que a primeira certeza que temos é que a Filosofia, tal como por nós concebida, teve origem na Grécia antiga. A filosofia na Grécia surge através de condições sócio-econômico-culturais especiais que traçam um evento original e originário, e isto representa um salto qualitativo, pois nunca antes se havia privilegiado a razão na tentativa de compreender o universo, a vida humana, a vida política.
O povo grego incumbiu-se dessa tarefa, no Século VI ou V a.C. e com ela chegou-se ao conceito de justiça que atravessou os séculos e encontra guarita e importância até os dias de hoje. O direito como objeto da justiça é o foco dos estudos de autores como Platão e principalmente Aristóteles. Em sua obra Ética a Nicômaco, (1969) escrita em X a. C., Aristóteles, trata da justiça social, uma vez que diferencia a justiça comutativa da justiça distributiva. Enquanto a primeira corresponderia à uma igualdade formal, tal como trabalhada posteriormente pelos positivistas, a segunda configuraria a igualdade substancial, donde se extrai a máxima “tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida em que eles se desigualam”.
Aristóteles(1996) já trazia no bojo de sua teoria a preocupação com a aplicação da igualdade e a necessária percepção de que cada caso concreto demanda uma análise específica. Quanto ao direito, este encontra-se intrinsecamente relacionado à justiça, pois dela é objeto, sendo assim algo concreto. O direito é, pois, o justo, o devido a cada homem dentro de uma relação de justiça.
Na Idade Média, esses ideais de justiça como virtude social e de direito como justo evoluem, reafirmando-se com a Encíclica Rerum Novarum, escrita pelo papa Leão XIII e com a Summa Teológica, de autoria de São Tomás de Aquino, escrita entre os anos de 1265 e 1273.
Tomás de Aquino (1980) trabalha o conceito de direito de Aristóteles e refina o seu pensamento sobre a justiça, todavia, mantém o pensamento a base da teoria aristotélica reafirmando ser o direito objeto da justiça e uma res, algo devido ao homem pelos outros homens.
Mas é também no final da Idade Média, mais precisamente no século XIV, com o desenvolvimento da filosofia jurídica do escolástico franciscano, Guilherme de Ockham, que ocorre a eclosão, quanto às fontes do direito, do positivismo jurídico, e quanto à sua estrutura, da noção do direito subjetivo individual.
É reputado por muitos, a Ockham, a inauguração da via moderna, pois, segundo Michel Villey (2009), é em seus estudos que se situa a linha divisória entre o direito natural clássico, inseparável do realismo de Aristóteles e São Tomás, e o positivismo jurídico. Para a metafísica ockhamiana, no real e na natureza real não existe nada acima dos indivíduos: não existem universais, estruturas, direito universal. Daí, quanto às normas jurídicas, sua origem estará exclusivamente nas vontades positivas do indivíduo, donde se extrai que o positivismo jurídico, filosofia em voga da Idade Moderna até os dias atuais, seja filha do nominalismo.
Conforme demonstrado, a filosofia do direito que vai se desenvolvendo culmina com o positivismo jurídico na Idade Moderna. Dessa forma, há um retrocesso, uma vez que o Estado se limita à declaração formal dos direitos humanos e à criação de instrumentos de justiça, sem se preocupar com a efetividade da prestação jurisdicional.
No século XX, com a formação do Estado Social de Direito, as constituições passam a tornar os direitos acessíveis e efetivos, e não apenas formais. Nasce o neoconstitucionalismo, que altera o núcleo axiológico da tutela jurídica vigente, fazendo com que o Estado seja voltado à concretização dos direitos e garantias fundamentais. No Brasil, com a Constituição Cidadã (1988), esses direitos vêm expressos, assim como o acesso à justiça, determinado como um de seus valores supremos.
Corroborando com essa última forma de entender o fenômeno jurídico, o Realismo Jurídico Clássico, uma tradição que mantém história de mais de dois milênios, mas que foi esquecida diante do predomínio do positivismo jurídico, defende a igualdade material, aquela da adequação do direito e seu titular. O tratamento que essa escola dá à justiça, quanto à igualdade, significa que, sendo todos iguais devido ao fato de serem pessoas, todos os indivíduos terão respeitados os seus direitos, ou seja, a proporção entre a coisa devida e o seu título.
De acordo com a escola do realismo jurídico clássico, para que o direito e a justiça se efetivem, é necessário que seja garantida a prestação jurisdicional que produza resultados que sejam individual e socialmente justos. O caminho a ser percorrido para que esse objetivo seja atendido envolve o acesso à justiça a todos e concessão de proteção àqueles que necessitem da tutela jurisdicional.
A partir do conhecimento das ideias do realismo jurídico, que toma a eficácia como requisito fundamental, sustentando que o direito é o conjunto de normas efetivamente aplicadas pelos tribunais de uma determinada comunidade, restou-nos constatar se na realidade dos tribunais é buscado o justo, ou nas palavras de Villey (2009), esse valor estritamente definido, que é a harmonia, equilíbrio, boa proporção aritmética ou geométrica entre as coisas ou as pessoas.
2.MATERIAL E MÉTODOS
Com o intuito de atingir os objetivos supracitados, esse trabalho foi desenvolvido sob a forma de pesquisa exploratória, prezando-se pelo levantamento bibliográfico, sobretudo de obras de renomados autores do realismo jurídico clássico e de autores cujas obras dedicam-se a explanar os conceitos abordados pelos clássicos. Além disso, foi feita uma pesquisa jurídico-compreensiva compilando o conhecimento desenvolvido com as jurisprudências levantadas. Dessa forma, a partir da pesquisa a ser realizada e do levantamento de decisões jurisprudenciais atuais, procedeu-se à análise da adequação entre os recentes julgados em relação aos conceitos de direito e de justiça defendidos pelos clássicos. Foi feito o aprimoramento de tais ideias e a construção de induções baseadas nos resultados obtidos.
Com base nos procedimentos técnicos utilizados, que têm como objetivo confrontar a visão teórica com os dados da realidade, é importante ressaltar o delineamento da pesquisa. Conforme Gil:
O delineamento refere-se ao planejamento da pesquisa em sua dimensão mais ampla, que envolve tanto a diagramação quanto a previsão de análise e interpretação de coleta de dados. Entre outros aspectos, o delineamento considera o ambiente em que são coletados os dados e as formas de controle das variáveis envolvidas. (GIL, 2010, p. 43).
Conforme já mencionado, este trabalho utilizou a pesquisa bibliográfica, aliada ao levantamento de jurisprudências sobre o assunto tratado. Outra característica a ser ressaltada no desenvolvimento do trabalho é que, para a maioria dos autores do realismo jurídico clássico, não existe direito faculdade ou direito norma, sendo apenas aceito o direito objetivo, aquele definido como a coisa justa. Resta-nos também observar se essa tal coisa justa vem sendo praticada nos tribunais, principalmente no que se refere à justa distribuição das coisas, que se realiza através da prática da justiça material, restituindo o que é de direito a cada um de forma objetiva e equitativa.
Levando-se em consideração os aspectos teórico-exploratórios da pesquisa e sua relevância na atualidade, o foco do trabalho será descrever as características do direito e da justiça para o realismo jurídico clássico, bem como atrelar essas concepções à prática jurisprudencial, analisando-se questões como o acesso à justiça e a busca pela igualdade material, princípios que, inclusive, são abordados pela CF/88 e pela legislação processual.
3.DESENVOLVIMENTO
3.1 Definindo justiça e direito para o Realismo Jurídico Clássico
O conceito de justiça para os clássicos
Os autores realistas acreditam ser a justiça uma virtude, e não, um valor, um ideal ou uma forma a priori. Outro ponto fundamental é que a justiça que importa aos realistas é aquela própria dos juristas, e não, a que interessa aos moralistas.
Para Hervada (2008), a justiça como virtude não é um juízo deontológico, mas sim uma disposição do ser humano para agir de acordo com os juízos deontológicos. Dessa forma, a justiça é uma disposição permanente da vontade e seu objeto é dar a cada um o que é seu, o seu direito. Ela tem estatuto volitivo, é ação, e não, estado intelectual.
O segundo ponto é a especificação da justiça que é própria do jurista. Para o jurista, de acordo com a escola do realismo jurídico, a justiça consiste em dar a cada um o que é seu. Dessa forma, não importa a ele o conceito que define justiça como virtude interior, pois ela deve possuir um caráter prático, de ação, de concretização dentro da sociedade.
Como terceiro ponto, é necessário ressaltar a intrínseca relação entre a justiça e o direito. Segundo Gomes (2013), todos os realistas clássicos se ocupam da definição da justiça em inúmeras ocasiões e obras. Ainda segunda a autora, para os realistas, os dois termos estão ligados de forma que a definição de um depende da do outro.
Ainda segundo autores do realismo clássico, como Hervada (1977) e Villey (2009), é em Aristóteles que encontramos as bases da filosofia do direito. Para ele, a justiça é uma virtude e, enquanto tal, é uma qualidade que consiste em uma disposição de hábito de se praticar o justo. Segundo palavras do próprio mestre:
A justiça é a forma perfeita de excelência moral porque ela é a prática efetiva da excelência moral perfeita. Ela é perfeita porque as pessoas que possuem o sentimento de justiça podem praticá-la não somente a si mesmas como também em relação ao próximo.” (ARISTÓTELES, 1996, p. 195).
Na obra Ética a Nicômaco, Aristóteles define a justiça como o hábito ou a virtude pela qual se declara do justo que pratica deliberadamente o justo. Ele também distingue dois tipos de justiça: a total e a parcial. Enquanto a primeira é virtude de cumprir as leis (também conhecida por justiça legal), a segunda é uma parte da justiça total e consiste na justa distribuição dos bens e no correto reconhecimento de formas e acordos. (HERVADA, 2008).
A justiça é, por esse autor definida, segundo Hervada (2008), como dar a cada um o seu. Esse seu, a res, a coisa, seria o seu direito, aquilo que lhe é devido dentro de uma relação de justiça.
Também Tomás de Aquino, influenciado por autoridades pagãs, como Aristóteles, Cícero e Ulpiano, compartilha da ideia de justiça como “dar a cada um o que é seu”, ressaltando seu caráter de alteridade, conforme podemos observar neste trecho da obra Suma Teológica:
Dentre as outras virtudes, é próprio à justiça ordenar os nossos atos que dizem respeito a outrem. Porquanto, implica uma certa igualdade, como o próprio nome indica; pois, do que implica igualdade se diz, vulgarmente, que já está ajustado. Ora, a igualdade supõe relação com outrem. Ao passo que as demais virtudes aperfeiçoam o homem só no referente a si próprio. (AQUINO, 1980, p. 2095)
Para Vigo (1991), ao tratar da relação tomista entre a justiça e o direito, a justiça é considerada em relação ao direito, pois uma interpretação fidedigna do aquinate não pode deixar de inferir que o segundo seja objeto da primeira. A partir da leitura desses autores e da Suma Teológica, podemos concluir que o objeto da justiça é denominado o justo, logo, o direito.
O direito segundo os clássicos
Para entender o que seja o Direito para os clássicos, faz-se necessário desdobrar sua definição em quatro: o direito como res, o direito como objeto da justiça, o direito como o devido e o direito como relação.
A definição realista de direito o considera algo concreto, a res justa, e não algo intelectual. A esse respeito, Schoupe (1984) reitera: “As coisas não podem pertencer ao mundo jurídico se elas forem entendidas somente como uma realidade mental. Participar do mundo jurídico implica em uma relação entre o credor e o devedor”. Além disso, essa coisa não é qualquer coisa, mas sim, a coisa justa.
Ainda a respeito dessa definição, Gomes (2014), desvela que o direito é coisa concreta e real, podendo ser corpórea ou incorpórea. Outro traço inerente ao direito é a exterioridade, ou seja, ele se dá sempre que a coisa possa ser objeto de relação entre duas ou mais pessoas. Nesse sentido, Hervada (2008) afirma que o direito nasce em uma relação de justiça como algo devido a seu titular. Segundo o autor, o direito é algo comunicável, algo que se precise dar.
O direito enquanto objeto da justiça é uma das premissas da escola do realismo jurídico. Ele pode ser entendido como a ação justa, a coisa que se dá, logo, objeto da justiça. Segundo Hervada (2008), as virtudes são disposições das potências humanas que produzem atos que a razão regula imprimindo a retidão. Dessa forma, esses atos são objeto primeiro das virtudes. Segundo Gomes (2013), interpretando os dizeres de Hervada, esses atos de virtude podem recair sobre uma coisa, constituindo os objetos mediatos e imediatos. Por essa interpretação, o objeto imediato da justiça é a ação justa, enquanto o objeto mediato é uma coisa, o que se dá, o seu direito.
Além de ser o direito entendido como coisa e como objeto da justiça, os realistas também o consideram como o devido, sendo inseparável da noção de dívida. Para entender essa definição, é que se faz necessário entender que ela só existe quando as coisas estão repartidas, logo, no convívio em sociedade. Se uma pessoa vivesse isoladamente, inútil seria falar em coisas de seu direito. A justiça está, assim, na perspectiva dos outros perante as coisas, enquanto a perspectiva do jurista é a da ação justa, da coisa como uma dívida, como o que deve ser dado. Ao contrário de outras correntes do pensamento jurídico que trazem a idéia de direito subjetivo, aquele ligado à faculdade de exigir, a justiça para os realistas clássicos não espera exigência, dá as coisas quando necessário se faz.
Por último, o direito como relação torna imprescindível o caráter de dívida e a relação com a justiça que a coisa deve possuir para tornar-se a coisa justa. Nas palavras de Hervada (2008): “Se o constitutivo do direito é a marca de devida por causa da repartição ou atribuição, a marca essencial e característica de direito é uma relação.” Hervada destaca a importância da relação de alteridade, que é a relação devida entre a coisa e o credor. Além dessa relação, ele destaca também outras duas: a suidade (relação entre a coisa e seu titular), que é o fundamento do direito e uma terceira relação, entre duas ou mais pessoas, que tem como fundamento o direito. Assim, conclui Gomes (2013) que a relação advém do direito como sendo uma coisa justa e que não há antítese em se afirmar que o direito é coisa justa e também relação.
Considerações acerca do direito e da justiça para a escola do Positivismo Jurídico
A transição da Idade Média para a Moderna, de meados do século XVIII para o XIX, trouxe consigo o surgimento da lei, um mito no sistema jurídico com vistas a coibir o poder ilimitado e concentrado do soberano. Desenvolve-se assim o Positivismo Jurídico, cuja principal característica é a busca pela segurança e objetividade do sistema, criando a norma positiva. Nesse momento da história, a sociedade necessitava afastar a abertura do sistema jurídico aos valores jusnaturais, uma vez que muitas atrocidades eram realizadas em nome do Direito e de seus princípios naturais (religiosos ou não).
O Positivismo Jurídico, corrente que marcou uma era de ligação entre a ciência e o direito, foi seguida por uma série de doutrinadores, dentre os quais Hans Kelsen e Noberto Bobbio. Tal escola, considerada por muitos como filha do nominalismo ockhaniano, exerceu e até hoje exerce grande influência no pensamento filosófico e jurídico.
Para Kelsen (1985), “o Direito é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano”, possuindo uma pronunciada tendência antiideológica. Na sua descrição de direito positivo, ele mantém isento de qualquer confusão com um direito “ideal” ou “justo”. Neste mesmo sentido, Mata-Machado (2005) ressalta que entre os propósitos mais acentuadamente expressos da Teoria Pura está o de isolar a exposição do direito positivo de toda sorte de ideologia jusnaturalista em termos de justiça.
Corroborando com as ideias de Kelsen, o doutrinador Norberto Bobbio, em sua Teoria do Ordenamento Jurídico (1995), afirma que o direito é um ordenamento, cuja fundamentação não é o alcance da justiça, mas de sua validade e eficácia. Assim, a questão da justiça não diz respeito à ciência do direito, pois esta é avalorativa. Daí já se poder perceber a grande divergência em relação ao entendimento do seja o direito e a justiça para o positivismo jurídico em relação ao realismo jurídico clássico.
Para a teoria bobbiana, através da qual o direito é definido por sete características principais, este deve ser definido como fato, e não, como valor. Para Bobbio, o que importa é a validade e a legalidade da norma, desprovido de valorações. O direito então deve se ocupar da eficácia do ordenamento, e não, da justiça, conforme podemos extrair do seguinte excerto, retirado de sua obra Positivismo jurídico: lições de filosofia do direito (1995):
A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurídica. Dizer que uma norma jurídica é válida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurídico real, efetivamente existente numa dada sociedade.” (p. 136-137)
Outro ponto divergente em relação à escola do realismo jurídico é o fato de que os positivistas consideram a lei como fonte proeminente do direito, considerando-o uma ciência exata. Por sua vez, os realistas centram sua análise nas decisões emanadas pelos tribunais. Dessa forma, Schouppe (1984, p. 556), dissertando sobre a escola realista, afirma que Aristóteles centrou seu ponto de vista na decisão do juiz entre o justo e o injusto, observando assim a realidade jurídica.
Por último, dentre outras características do direito para a escola positivista, podemos citar a caracterização deste pelo uso da força do estado em caso de violação à norma; a universalidade da norma; a teoria do ordenamento jurídico, que trata o direito como um conjunto de normas a reger a sociedade; a interpretação mecanicista do direito e a teoria de obediência à norma.
3.3 A influência do Neoconstitucionalismo na prestação jurisprudencial
O Constitucionalismo, segundo CANOTILHO apud Lenza (2011, p.54), é uma teoria que representa a limitação do poder estatal autoritário em prevalência dos direitos fundamentais do cidadão. O Neoconstitucionalismo, por sua vez, representa uma evolução do constitucionalismo, surgindo a partir do século XXI, com a formação do Estado Social de Direito. Ele altera o núcleo axiológico da tutela jurídica vigente, uma vez que as constituições passam a tornar os direitos acessíveis e efetivos, e não apenas formais, como propunha o Positivismo Jurídico.
Tal evolução representa um conjunto de transformações que possuem três marcos, quais sejam: o histórico, o teórico e o filosófico, nos quais estão contidas as ideias e as mudanças de paradigma que influenciaram a doutrina e a jurisprudência, criando uma nova percepção do papel da Constituição na interpretação jurídica.
Segundo Ana Lúcia da Costa Barros (2014), com o Neoconstitucionalismo, ocorre o fenômeno da materialização da Constituição, caracterizado pela absorção de valores morais e políticos, principalmente em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tal constitucionalização repercurte sobre a atuação dos três Poderes. Em relação ao Judiciário, objeto de análise do nosso estudo, ele representou um avanço na participação do julgador na criação do Direito, uma vez que o juiz tem o dever de fazer escolhas dentre as possíveis, complementando a função do legislador.
No Brasil, com o advento da Constituição de 1988, houve uma maior adesão às transformações propostas pelo movimento neoconstitucional, uma vez que esta introduziu novos direitos, aumentou a demanda por justiça e conscientizou a população sobre a redescoberta da cidadania. Dessa forma, houve uma busca pela eficácia constitucional, principalmente na expectativa da concretização dos direitos fundamentais e garantias de condições dignas mínimas.
Além disso, o neoconstitucionalismo ampliou o exercício da jurisdição, uma vez que tornou o julgador um participante na criação do Direito, passando ele a ter o dever de fundamentação e a ciência de que sua decisão produzirá consequência prática no mundo fático. Desse modo, podemos perceber que o movimento neoconstitucional aproximou o exercício da tutela jurisdicional daquele defendido pelos clássicos, ou seja, da busca pela justiça material, através da maior participação dos tribunais na criação do Direito.
3.4 Fundamentos sobre a tutela e a prestação jurisdicional- A importância da efetividade da prestação jurisdicional
A própria definição de direito, ou seja, aquilo que é justo, leva, segundo Villey (2009), ao resultado ao qual tende o trabalho do jurista: a justa relação objetiva, a justa proporção descoberta entre duas partes. Segundo o autor, a própria consciência da partilha é o objetivo da ordem jurídica. Sendo assim, segundo ele, “o jurista descobre o direito pela observação da ordem presente no corpo social natural, de onde só se podem extrair relações, proporções, conclusões objetivas”.
Assim, de acordo com a escola do realismo jurídico clássico, para que o direito e a justiça se efetivem, é necessário que seja garantida a prestação jurisdicional que produza resultados que sejam individual e socialmente justos. O caminho a ser percorrido para que esse objetivo seja atendido envolve o acesso à justiça a todos e concessão de proteção àqueles que necessitem da tutela jurisdicional. Segundo Lucon (1999), “o direito material somente se efetiva se lhe corresponderem instrumentos adequados de tutela, com um processo justo mediante o tratamento igualitário das partes”.
É interesse também do jurista, segundo a escola do realismo jurídico clássico, analisar o direito da perspectiva de um observador, visando a descrever o que, efetivamente, os juízes tendem a fazer, e não, o que eles deveriam fazer. Desse modo, analisar a (in)efetividade da prestação jurisdicional brasileira e os caminhos a serem percorridos para que esta seja atingida plenamente são objetos de estudo desta pesquisa.
