UM HC FADADO AO FRACASSO
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
Segundo o jornal O Globo, em seu site de 6 de novembro do corrente ano, o ministro Edson Fachin, relator dos processos da Operação Lava-Jato no Supremo Tribunal (STF), vai levar a julgamento na Segunda Turma da Corte o habeas corpus em que a defesa do ex-presidente Luiz InácioLula da Silva pede sua liberdade e solicita a declaração de nulidade dos atos do juiz federal Sergio Moro. Foi o magistrado quem primeiramente condenou Lula, no processo do triplex do Guarujá (SP), que o levaria à prisão em abril deste ano. Os advogados de Lula entendem que Moro perseguiu o ex-presidente.
Os advogados consideram que Moro "revelou clara parcialidade e motivação política" nos processos contra Lula. Um dos elementos apontados pela defesa é o fato de o juiz ter aceitado o convite de Bolsonaro. Eles consideram que o magistrado atuou para impedir o ex-presidente de ser candidato, o que teria beneficiado Bolsonaro.
Os advogados alegaram que o juiz estabeleceu “relação de inimizade capital” com Lula e também apontaram interesses “exoprocessuais” de Moro.
A defesa pediu que o STF decrete a nulidade de todos os atos processuais relativos ao processo sobre o tríplex no Guarujá (SP), em que Lula já foi condenado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro e pelo qual cumpre pena em Curitiba desde abril.
Em sua decisão, Fachin determinou que as autoridades impetradas no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) e a 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba enviem esclarecimentos sobre o caso de Lula em um prazo de até cinco dias.
II – HC E EXAME APROFUNDADO DA PROVA
O habeas corpus noticiado está fadado ao fracasso.
Habeas corpus, ação constitucional, embora mal colocada no Código de Processo Pena como recurso, e ainda o incidente de suspeição são instrumentos diversos que não podem ser objeto de junção processual, isto porque não se fala em conexão.
Historicamente o habeas corpus é utilizado na defesa do ir e vir.
Por sua vez, já se entendeu que o habeas corpus não é via adequada para desconstituir condenação diante de prova ilícita, pois não seria via adequada, pois há necessidade de uma ampla visão de conjunto, possível apenas quando há instrução e produção de várias provas, onde se recomenda a utilização do recurso de apelação, quando se permite o exame aprofundado da prova, como se lê de julgamento do STJ, no RHC 1.854-SP, Relator Ministro Flaquer Scartezzini.
III – A QUESTÃO DA SUSPEIÇÃO
A ampla visão do conjunto de provas deve ser feita em incidente de suspeição e não propriamente no remédio do habeas corpus.
O juiz será suspeito(artigo 254 do Código de Processo Penal): se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes ou do advogado da parte; ser ele cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso houver controvérsia; ser ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se tiver aconselhado qualquer das partes; se for credor ou devedor, tutor, curador, de qualquer das partes.
Dir-se-á que todas as condições que afetam a competência subjetiva do juiz não passam de incompatibilidades. Será o caso do juiz que é amigo do réu, que é amigo do advogado ou seu irmão. Haverá incompatibilidade se o juiz estiver funcionando, por absurdo, num processo, em funções inconciliáveis, como advogado e juiz ao mesmo tempo. Se as funções forem distintas exercidas pela mesma pessoa, contemporânea e não simultaneamente, haverá impedimento. Se as funções distintas forem exercidas, contemporaneamente, por pessoas diversas que guardarem entre si aquele grau de parentesco estabelecido em lei, haverá impedimento. Se pessoas diversas, parentes entre si, exercerem, simultaneamente a mesma função, haverá impedimento.
A arguição deve ser feita em petição dirigida ao próprio juiz que se pretende recusar, trazendo-se os esclarecimentos sobre o motivo da recusa. Poderá a exceção ser ajuizada pelo procurador da parte desde que na procuração outorgada haja poderes especiais, Por sinal, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Exceção de Suspeição 53.839 – 0, Câmara Especial, Relator Oetterer Guedes, 18 de fevereiro de 1999, entendeu que a arguição deve vir acompanhada de instrumento de procuração com poderes especiais, como a melhor interpretação do artigo 89 do Código de Processo Penal. Podem o Ministério Público como ainda a assistência da acusação, ao querelante, na ação penal privada, arguir a suspeição. Se a causa de suspeição for superveniente, isto é, vier a ocorrer após o ajuizamento da ação penal, tal não poderá impedir essa arguição. Se o órgão do Parquet tem conhecimento de qualquer motivo legal de suspeição, oferecida a denúncia em separado, o órgão do Ministério Público poderá, na própria inicial, levantar a exceptio ou, então, no próprio corpo do inquérito policial, ou das peças de informação ou da representação.
Arguida a exceptio suspicionis, se o juiz reconhecer a suspeição, sustará o andamento do processo, determinando a juntada da petição do excipiente aos autos, e, declarando-se suspeito, ordenará a remessa dos autos a seu substituto. Se o juiz não acatar os argumentos contidos na petição de suspeição, em prazo impróprio de 3(três) dias, encaminhará os autos da exceção ao tribunal competente. Se o tribunal entender que a exceção é procedente ficarão nulos os atos do processo principal, desde o instante em que surgiu a suspeição, artigos 101 e 564, I, do Código de Processo Penal.
Se a exceção for rejeitada e o tribunal avaliar malicia da parte, determinará a cominação de multa e o pagamento das custas do incidente à parte excipiente. Não existe recurso apropriado para combater o reconhecimento da suspeição, notando-se que o artigo 581, III, do CPP, estabelece que contra a decisão que julgar procedente as exceções, caberá recurso em sentido estrito, ressalvando a de suspeição. Ora, a parte prejudicada poderá ajuizar habeas corpus(se estiver em discussão o ir e vir) ou o mandado de segurança(direito líquido e certo diverso).
Poderá ser ajuizado recurso extraordinário, no caso de suspeição de órgão do Parquet, como já decidiu o STF, na RCL 631, Relator Ministro Octávio Gallotti, Informativo STF n. 65, de 31 de março de 1997
Em dezembro de 2017, o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, não acolheu pedido da defesa do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, que pretendia discutir na corte eventual impedimento do juiz federal Sergio Moro, titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, para julgar processos relacionados à operação "lava jato".
Para a defesa de Lula, as manifestações do magistrado por meio de artigos e palestras, bem como a presença de seu nome em pesquisas de intenção de voto para eleições presidenciais de 2018, demonstrariam que Moro não julga com imparcialidade.
Para analisar o caso, seria preciso rever as provas, o que é vedado, afirmou o ministro Fachin.
A decisão do ministro Fachin se deu no Recurso Extraordinário com Agravo 1.096.639, no qual a defesa do ex-presidente alegou que a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao não reconhecer a parcialidade do juiz Moro, configurou ofensa direta à Constituição, mais especificamente aos princípios do juiz natural, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
O ministro Fachin considerou que a solicitação da defesa “não merece prosperar” e negou provimento ao agravo. Segundo ele, a jurisprudência do Supremo assentou que a discussão quanto à eventual violação do princípio do juiz natural é matéria infraconstitucional, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.
O relator ressaltou que o TRF-4, ao analisar as alegações e provas apresentadas, concluiu que não foi demonstrada a quebra da imparcialidade de Moro. Para o ministro, não é possível discordar da conclusão do tribunal sem reexaminar o conjunto fático-probatório, o que violaria a Súmula 279 do STF, segundo a qual não cabe recurso extraordinário para simples reexame de prova.
O julgamento se deu no julgamento do ARE 1.096.639.
Portanto o julgamento do habeas corpus noticiado é “requentar”, em remédio inapropriado, matéria já objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Ademais, o habeas corpus, como já lembrado, não é remédio apropriado para revisão de provas.
