Não existe outra via para a solidariedade humana senão a procura e o respeito da dignidade individual.
( Pierre Nouy)
RESUMO: O presente texto tem por escopo precípuo analisar em termos não exaurientes a tipicidade do beijo lascivo no Direito Penal pátrio.
Palavras-Chave. Direito Penal. Beijo lascivo. Estupro. Constrangimento ilegal. Ato obsceno. Importunação sexual. Ato inconveniente. Fato atípico.
O direito é uma ciência instrumental de proteção social, e possui como principal característica a disciplina das relações sociais, em razão da dinâmica da sociedade, constituindo-se como importante ferramenta de salvaguarda das relações interpessoais, e por último possui como desiderato a promoção da paz e a concretização da harmonia em sociedade.
Sabe-se que durante muito tempo a Direito Penal brasileiro conviveu com a nomenclatura dos crimes contra os costumes, decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 19940.
Com a vigência da lei nº 12.015/2009, o nome do título VI foi modificado para crimes contra a dignidade sexual.
Sobre a mudança o festejado doutrinador GUILHERME DE SOUZA NUCCI, com singular brilhantismo assim se posicionou:
“O que o legislador deve policiar, à luz da Constituição Federal de 1988, é a dignidade da pessoa humana, e não os hábitos sexuais que porventura os membros da sociedade resolvam adotar livremente, sem qualquer constrangimento e sem ofender direito alheio, ainda que para alguns, sejam imorais ou inadequados”.
Seguindo tendência internacional, sobretudo, México, Argentina e Portugal, o Brasil unificou as condutas criminosas de estupro e atentado violento ao pudor, com as elementares do tipo agora previstas no artigo 213 do Código Penal, com o nome único de estupro, consistente em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, reclusão de 06 a 10 anos.
Não obstante a unificação das duas condutas criminosas, é importante salientar que no Direito Penal Militar, Decreto-Lei nº 1001/69, as condutas de estupro e atentado violento ao pudor permanecem separadas, artigos 232 e 233 da Legislação Castrense.
Estupro
Art. 232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos, sem prejuízo da correspondente à violência.
Atentado violento ao pudor
Art. 233. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a presenciar, a praticar ou permitir que com êle pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, sem prejuízo da correspondente à violência.
Como se sabe, o crime de estupro na sua essência sempre foi caracterizado pela existência da conjunção carnal, crime de forma vinculada, geralmente com a presença do contato corporal, se praticado mediante violência ou grave ameaça, caracterizado pelo famoso brocardo introductio penis intra vas, introdução total ou parcial do pênis na vagina.
Mas se o sujeito ativo do crime, podendo ser homem ou mulher, sem a aquiescência da vítima, venha a lhe subtrair um beijo na boca, um daqueles com estampa de cinema, qual seria a configuração mais acertada?
O crime de seria de estupro? Seria constrangimento ilegal, seria porventura ato obsceno? Ou seria agora importunação sexual, hoje tipificado na Lei nº 13.718/18? Seria contravenção penal de ato inconveniente? Ou afinal seria o fato atípico?
Primeiro, a meu sentir, com a mais devida venia, descarta-se num primeiro momento a figura do crime de estupro.
Destarte, o ato de tomar à força um beijo na boca da vítima, não pode ser considerado crime de estupro e rotulado como hediondo, punido com os rigores e restrições processuais, Lei nº 8.072/90, pena de reclusão de 06 a 10 anos.
Muito embora censurável, é bom que se diga, não seria razoável punir atitude antissocial como crime de estupro, algo desviante é claro, um beijo subtraído contra a vontade da vítima, e portanto, de menor impacto social segundo o princípio da proporcionalidade.
Outra parte da doutrina entende tratar-se de crime de constrangimento ilegal, crime contra a pessoa, no rol dos delitos contra a liberdade individual, previsto no artigo 146 do Código Penal, consistente em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda, pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
As penas aplicam-se ainda cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
Sendo enquadrado no caput do dispositivo penal em epígrafe, num caso concreto deve a autoridade policial autuar o agente em flagrante delito, e logo em seguida arbitrar um valor da fiança segundo dicção do artigo 322 do Código de Processo Penal.
Há quem entende que o comportamento de "roubar" um beijo de alguém, evidentemente contra a vontade da vítima configuraria crime de ato obsceno, previsto no artigo 233 do Código Penal, cuja conduta ilícita é praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público, pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Com a entrada em vigor da lei nº 13.718/18, parte da doutrina entende que a citada lei foi justamente para corrigir algumas distorções até então existentes no Direito Penal, ao criar o crime de importunação sexual, art. 215-A, para punir essas condutas desviantes, conduta típica consistente em praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro, pena de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
Noutra toada, há quem classifique o comportamento desviante de conduta contravencional de ato inconveniente previsto no Decreto-Lei nº 3688/41, Lei das Contravenções Penais, concernente em portar de modo inconveniente, neste caso, deve o fato acontecer em solenidade, ato oficial, assembleia ou espetáculo público, se o fato não constituir infração penal mais grave, com fulcro no artigo 40 da Lei das Contravenções Penais.
Outras posições declinavam a conduta para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, que acabou sendo revogada expressamente pela Lei nº 13.718/18.
E por último, vozes isoladas existem afirmando que o beijo forçado é conduta atípica, considerando que o direito penal não pode se ocupar de comportamentos desviantes que poderiam ser corrigidos por outros ramos do direito.
Para esta corrente, essa lesão deve ser reparada na esfera do direito civil.
DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Sabe-se que a dignidade da pessoa humana é inerente à pessoa desde o instante de sua concepção, artigo 1º, III, da Constituição da República de 1988.
A dignidade da pessoa humana proporciona condições para que cada cidadão faça opção das suas livres escolhas, eleja suas opções sem sofreu quaisquer tipos de constrangimento.
É certo que seria desproporcional alguém responder por crime de estupro pelo fato de ter beijado uma pessoa contra a vontade desta, pois referido enquadramento não encontraria respaldo no princípio da proporcionalidade.
Nos dias atuais, não é tarefa tão fácil definir aquilo que venha a ser classificado como beijo lascivo. Seria aquele ato capaz de causar grande constrangimento para a vítima, por exemplo, uma mulher beijando um homem, em pleno espetáculo público, sem a aquiescência deste?
Assim, a meu aviso, é necessário verificar em primeiro lugar se o beijo foi lascivo. Importante salientar que lascívia significa sensualidade exagerada, libidinagem, luxúria.
É uma característica de quem tem despudor, inclusive com embasamento bíblico. Porque as obras da carne são manifestas, as quais são: prostituição, impureza, lascívia (Gálatas 5:19).
Por fim, conclui-se que dependendo do contexto fático, com necessária observação de todas as elementares do tipo, é possível classificar a conduta do autor do beijo lascivo como crime de importunação sexual, recentemente disciplinado no artigo 215-A do Código Penal, com nova redação determinada pela Lei nº 13.718/18, desde que haja evidentemente, a prática do fato lesivo não consentido, com fins libidinosos, para satisfação da lascívia própria ou de outrem, se o fato não constituir fato mais grave, chamado na doutrina de subsidiariedade expressa.
Portanto, trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher, é crime doloso, cujo objeto jurídico é a dignidade sexual da vítima, crime plurissubjetivo, aquele que pode ser cometido por uma ou mais pessoas, admite-se a forma tentada, e por derradeiro admite-se a suspensão condicional do processo, artigo 89 da Lei nº 9.099/95.
