1 INTRODUÇÃO O objetivo principal das agências reguladoras no Brasil e em outros países do mundo é regular e fiscalizar a atividade de setores específicos da economia de um país. Para isto, são criadas na forma de pessoas jurídicas, geralmente constituídas em forma de autarquias e que são objeto de estudo de muitos teóricos economistas e estudiosos do direito contemporâneo. As agências reguladoras e o direito do consumidor são assuntos que se encontram frequentemente como parte de um mesmo debate, que gira em torno da relação de interdependência entre o bom funcionamento destes temas. A eficácia das agências reguladoras estatais tem sido posta em dúvida cada vez mais, ao tempo que a relação de fornecedores e consumidores fica mais desequilibrada, e a ausência de uma garantia para a parte menos favorecida desta relação, os consumidores, fica cada vez mais em evidência em campos como a saúde suplementar, telefonia, energia elétrica ou aviação civil. As diversas correntes políticas e econômicas no contexto de criação destas agências também devem ser analisadas, como o liberalismo econômico que surge no final do século XVIII e a ideia que o Estado não deveria intervir diretamente no domínio econômico, sendo tarefa de empreendedores privados, com teóricos como François Quesnay. O processo de privatização ou desestatização também podem ser analisados dentro do contexto das agências reguladoras. A relação consumerista e sua fragilidade diante do mercado guiado por empreendedores torna o papel das agências reguladoras fundamental para reduzir a vulnerabilidade, princípio previsto pelo Código de Defesa do Consumidor e preservar os direitos destes consumidores. O presente artigo pretende versar sobre a criação destas agências e o contexto ao qual estavam inseridas, seu objetivo principal inicial e também as distorções que foram sofrendo ao longo da história econômica, política e social brasileira. Além disso, analisar o modo como estas agências operam, sob quais princípios, as características e as consequências de suas falhas na esfera jurídica, como o aumento de ações judiciais que envolvem as relações de consumo e os problemas estruturais que marcam a atuação das mesmas. Contudo, alguns pontos positivos da existência destas agências e sugestões para melhor aperfeiçoamento da atividade reguladora das agências estatais podem ser encontradas, como o estudo apresentado pretende demonstrar nas páginas seguintes.
2 AS AGÊNCIAS REGULADORAS ESTATAIS 2.1 CONTEXTO POLÍTICO-ECONÔMICO DA CRIAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL E NO MUNDO As agências reguladoras estatais surgiram no contexto de proteger a sociedade das distorções econômicas e sociais que vieram com o pensamento econômico liberal, difundido por Adam Smith como a “mão invisível’’ reguladora da economia e que se espalharam pelo mundo, não ficando restritas ao direito e economia inglesa e norte-americana. O objetivo era manter uma organização e estabilidade por meios de controle social e que ao mesmo tempo regulasse atividades econômicas. Na Inglaterra, no ano de 1834 o parlamento inglês criou esses autônomos com o intuito de regular e fiscalizar medidas que deveriam ser cumpridas por lei. Em 1887, os Estados Unidos expandiram e aperfeiçoaram a criação dessas agências de função regulatória e sancionadora, e a partir de 1970, devido ao sucesso obtido pelos americanos, as agências se espalharam pelo mundo. No Brasil, também na década de 30 foram criadas algumas vias de controle que foram chamadas de agências estatais. Tudo aquilo que fazia parte da economia brasileira e fazia parte das riquezas mereceu atenção suficiente para que fossem reguladas de alguma forma pelo Estado, como setores de gás, petróleo e outros. Porém, neste momento, ainda ligadas ao executivo. Um processo na história do Brasil merece destaque para o entendimento das agências reguladoras que se tem na atualidade: a desestatização. A desestatização pode ser compreendida como a redução ou exclusão da gestão do Estado em empresas brasileiras que aconteceu frequentemente no ano de 1990 no Brasil, chegando a lei 9.491 de 1997 que dispõe sobre a desestatização e privatização. Nas palavras de Marco Juruena Vilela Souto, a desestatização pode ser entendida como: A retirada da presença do Estado de atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficiência (princípio da economicidade); é gênero, do qual são espécies a privatização, a concessão, a permissão, a terceirização e à gestão associada de funções públicas. (SOUTO, Marcos Jururena Vilela) A partir daí, com a transferência de serviços que sempre foram responsabilidade do Estado, fixou-se o papel do Estado de agente normativo. Essa transferência gerou consequentemente uma expansão do setor privado monopolizando serviços que antes eram prestados por agencias estatais. Esse histórico caracterizou um cenário em que se fez necessário a criação de agências estatais com fins específicos para regular a atuação dessa iniciativa privada principalmente. Assim, através da Constituição Federal, art. 175 foi prevista a criação de três agências estatais reguladoras, sendo elas: agência nacional de energia elétrica (ANEEL), agência nacional de telecomunicações (ANATEL) e agência nacional de petróleo (ANP). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Assim, as agências reguladoras foram tomando forma e se expandindo na economia brasileira, sendo utilizada para regular a atuação de capital privado interno e externo principalmente. Na atualidade, essas agências correspondem principalmente a atividade legislativa, já que esta é sua natureza jurídica, sendo criadas por leis, sendo possível apenas executar o que a lei determina, sem ultrapassar o espaço onde lhe é permitido atuar. 2.2 QUAIS SÃO ESSAS AGÊNCIAS E O QUE REGULAM As agências reguladoras estatais foram incorporadas pelo direito administrativo brasileiro, que trouxe a ideia do direito norte-americano. Essas agências são consideradas autarquias especiais, diferenciando-se das autarquias simples devido ao seu poder regulador, independência e autonomia financeira. As agências reguladoras foram criadas para fiscalizar, regulamentar e controlar produtos e serviços de interesse público. Dentre esses serviços estão: telecomunicação com a Agência Nacional de telecomunicação, conhecida pela sigla ANATEL. Energia elétrica com a Agência Nacional de energia elétrica, conhecida pela sigla ANEEL. Aviação civil, com a Agência Nacional de Aviação Civil, conhecida pela sigla ANAC e outras áreas como saúde, transportes terrestres e cinema. Há ainda, uma distinção entre os tipos de agências reguladoras: as agências de Estado, de Governo e Intermediárias. As agências de governo participam e implementam políticas públicas de interesse estatal, como a ANAC. As agências de estado são ligadas a questão econômica, para suprir as falhas do mercado, como a ANEEL e as agências intermediárias se apresentam como modalidades mistas, que podem regular diversos setores e agir comi agentes que implementam políticas públicas também, como a ANCINE. Estas agências são criadas por lei e suas principais funções são: o levantamento de dados sobre o mercado de atuação, elaboração de normas para o setor regulado, gestão de contratos de concessão de serviços públicos delegados, incentivo à concorrência, minimizando ao efeitos dos monopólios naturais e desenvolvendo mecanismos de suporte à concorrência, defesa dos direitos do consumidor e fiscalização de normas. As agências reguladoras não solucionam casos individuais como os PROCONS, autarquias de proteção e defesa do consumidor, mas tem sua atuação universalizada para atender a maior parcela possível da população e beneficiar a todos.
3 ATUAÇÃO NA ECONOMIA BRASILEIRA A atuação dessas agências reguladoras na economia brasileira é marcada por alguns princípios que ajudam a nortear as ações regulatórias, de modo que estas sejam efetivamente eficazes para o objetivo a qual se propõem alcançar. Dentro destes, estão a garantia do direitos do consumidor, integridade, fiscalização e autonomia, sendo este último, fundamental para o entendimento de como é o funcionamento dessas agências. A garantia dos direitos do consumidor se deve ao fato de ser uma das funções da agência reguladora garantir preços justos no mercado por produto de qualidade. A integridade, se deve ao fato de que as empresas reguladoras não podem ser influenciadas por ideais políticos e interesses externos que possam danificar sua atuação íntegra. A fiscalização também está dentro de suas funções para que possa cobrir as falhas do mercado. A autonomia dessas agências leva a uma atuação independente, financeira e diretória, ou seja, com poder de decisão. A atribuição às agências de uma competência normativa e reguladora funda-se, basicamente, na sua independência. O professor e advogado Arnold Wald explica a independência das agências reguladoras para a revista de informações legislativas (141/146): Trata-se de independência decisória, de objetivos, de instrumentos e financeira. A primeira lhes garante capacidade de resistir às pressões políticas e econômicas, por força de mandato. A segunda lhes dá autonomia na determinação de fins, tendo em vista o interesse do consumidor. A terceira, diz com os meios, por exemplo, quanto a tarifas. A última refere-se à existência de recursos próprios e disponibilidade sobre eles. Obviamente, esta independência e as correspondentes competências devem estar fundadas em lei (legalidade). (MORAES, Wald) Todos esses fatores montam o corpo de uma agência reguladora e marcam sua atuação no mercado, guiado por áreas multidisciplinares como o direito administrativo, financeiro e do consumidor. 3.1 ASPECTOS POSITIVOS Um ponto positivo que pode ser destacado ao falar sobre as agências reguladoras estatais é a importância destas ao agir como instrumento que coíbe a ineficiência de serviços prestados por empresas ao consumidor. As agências reguladoras também podem desempenhar papel mediador entre conflitos dos fornecedores de serviços e os contratantes, o que pode ser uma alternativa à via judicial e que abrange os interesses de maior número de consumidores por tentar chegar a acordos pra ambas as partes. Além destes pontos, pode-se destacar o fato de as agências reguladoras objetivarem a neutralidade política de gestão administrativa e a especialização dessas agências, o que garante que sua atuação seja focada em sua área de especialidade e por consequência, de maior qualidade. Podem também cumprir o papel de garantia de tarifas justas aos utilizadores do serviço das atividades econômicas reguladas, o que é de extrema utilidade para a econômica do país e para os consumidores. Uma das formas de zelar pelos preços justos do mercado é estimular a competição entre os operadores, trazendo assim uma benefício financeiro e qualitativo maior, além de assegurar a universalização do serviço. A criação do poder regulador viabilizado por agências estatais tem objetivo de suprir falhas do mercado, coordenando o mercado para seu melhor e mais justo funcionamento. 3.2 ASPECTOS NEGATIVOS Os pontos negativos da ação reguladora de agências estatais giram em torno dos consumidores em sua maioria, já que as consequências de seu mal funcionamento afetam diretamente a parte mais frágil das relações de consumo. O ponto mais notável é a formação de um monopólio natural. Naturalmente, pelo teor regulador contido nas agências, acabam tendo um papel exclusivo na economia mercante. Este papel exclusivo torna-se rapidamente um monopólio mercante estatal. O monopólio é prejudicial por desencadear um controle unicamente estatal com lucros exorbitantes devido a fatores como a falta de concorrência e o controle obtido sobre todas as outras empresas. A falta de competitividade não incentiva a melhora dos serviços prestados e a criação de novas tecnologias que tornem possível uma garantia de qualidade, causando um vácuo no mercado. Lesão aos consumidores por decisões arbitrárias decorrente de forte autonomia orçamentária, financeira e de estrutura de direção e decisões colegiadas como característica mercante, que estas agências detém justamente pelo exercício do poder regulador também é um fator prejudicial das agências reguladoras. Além disso, a distância entre o órgão regulador e o órgão encarregado da função central de política também pode ser citado, tendo em vista que isso pode acabar gerando uma negligência de setores como o legislativo, já que as agências são dotadas de autonomia. 3.3 ALTERNATIVAS PARA UMA AÇÃO REGULATÓRIA MAIS EFICAZ É inegável a importância das agências reguladoras na vida do consumidor brasileiro, mas sua ação pode ser mais eficaz quando regida por alguns princípios e melhorias. O princípio da vulnerabilidade do consumidor deve ser respeitado e os interesses destes postos a frente para garantia de uma relação mais igualitária com os fornecedores, retirando assim o desvio causado em algumas agências que priorizam defender os interesses do poder público frente a outras necessidades. Para que este fim seja alcançado, uma alternativa seria a maior participação social nas decisões e ações reguladoras das agências estatais, retirando assim, o teor arbitrário de medidas tomadas nas relações de consumo. Com maior participação da população, pode haver uma defesa mais forte dos interesses consumeristas nas decisões, tornando o papel de guardar os direitos dos consumidores das agências mais eficaz. Ademais, as agências reguladoras também precisam ser preservadas de ingerências externas inadequadas, inclusive por parte do poder público, ou seja, não devem agir exclusivamente pensando nos benefícios para o poder público. Assim, é necessário que o modelo das agências reguladoras seja aplicado sem distorções que possam vir a ser prejudiciais ao consumidor e ter suas competências bem definidas.
4 ESTUDO DE CASO CONCRETO DA ANAC A Agência Nacional de Aviação Civil, conhecida pela sigla ANAC, causou divergência de opiniões de juristas ao anunciar no dia 13 de dezembro de 2016 novas regras para o transporte dos passageiros, também chamadas Condições Gerais de Transporte Aéreo (CGTA). As novas regras foram marcadas para entrar em vigor no dia 14 de março de 2017 e tem sua principal alteração quanto ao transporte das bagagens dos passageiros, que pelas antigas regras seriam gratuitas até 23kg em voos nacionais e 32kg em voos internacionais, a ANAC dispõe que com as novas regras, as empresas aéreas terão autonomia para taxar os valores cobrados por kg de bagagem. A ANAC justificou a medida alegando que 35% dos passageiros costumam viajar apenas com bagagens de mão, de modo que para especialistas como o Diretor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon), José Augusto Peres, esta medida apenas beneficiaria estes 35% de passageiros que voam apenas com bagagem de mão e causaria prejuízo aos outros 65%. O Ministério Público Federal e especialistas no âmbito do direito do consumidor se pronunciaram contra essas mudanças por entender que prejudicam o consumidor. Em comunicado, o MPF afirmou em comunicado no dia 13 de dezembro de 2016 que a ação representa um retrocesso legal, viola o direito do consumidor e não garante os supostos benefícios anunciados, como a redução das tarifas das passagens: A Câmara de Consumidor e Ordem Econômica do Ministério Público Federal (MPF) decidiu, durante sessão extraordinária realizada na terça-feira, 13 de dezembro, que o órgão deve entrar com ação judicial para questionar a legalidade e a constitucionalidade das novas regras para o transporte aéreo aprovadas hoje pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac). (Ministério Público Federal, 2016) Além da mudança com relação às bagagens, a ANAC dispõe também sobre outras medidas como a mudança para 24 horas o prazo para o direito ao arrependimento, contrariando o Código de Defesa do Consumidor que estabelece que em caso de desistência por parte do passageiro o prazo para arrependimento é de sete dias. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. O deputado Júlio Delgado (PSB-MG) protocolou na Mesa da Câmara dos Deputados uma moção de repúdio contra as novas normas do setor aéreo aprovadas pela ANAC. Além do direito de arrependimento, o texto da moção de repúdio apresentada por Delgado critica outros pontos da nova resolução da ANAC, tais como a limitação de indenização nos casos de perda ou extravio de bagagem e a eliminação da franquia de bagagem despachada, sem qualquer garantia de redução do preço das passagens. Compartilhando do mesmo pensamento do deputado e do MPF, Claudia Silvano, dirigente do Procon-PR e presidente da Associação Brasileira de Procons (Proconsbrasil), entende que as novas regras da ANAC são um retrocesso inaceitável para o consumidor, avaliando também a situação econômica do país. Diz ainda que não há clareza quanto aos mecanismos que garantam algum tipo de compensação para o consumidor de que o valor das passagens irá diminuir . Por outro lado, a advogada Maria Inês Dolci, que atua na área do direito do consumidor pelo IDEC, Instituto Brasileiro de Defesa do consumidor, em entrevista ao jornal O Globo em 13 de dezembro de 2016 entende que as medidas serão benéficas no que tangem a bagagem por exemplo, tendo em vista que isso causaria maior concorrência entre as empresas aéreas e redução dos preços, cumprindo assim, o papel que uma agência reguladora de qualidade deve ter. Porém, admite o fato de não haver uma garantia na diminuição de preços. Este é um exemplo em que a ação de uma agência reguladora prejudica direitos dos consumidores já consolidados e consequentemente gera ações judiciais para garantir direitos dos consumidores que em tese deveriam ser protegidos também pela ANAC, agência reguladora estatal. Como apresentado no estudo acima, é notável que diversos setores da sociedade se mobilizam diante da omissão e distorção do papel de agências reguladoras na vida do consumidor, como legisladores, o Ministério Público Federal, especialistas no direito do consumidor e dirigente de órgãos menores que tem objetivo de prestar o serviço de auxílio ao consumidor.
5 CONCLUSÃO Em vista dos fatores apurados neste estudo, entende-se que as agências reguladoras foram criadas pelo direito administrativo brasileiro, exportando ideias politico-econômicas americanas e inglesas para uma democratização dos serviços oferecidos por investimento público ou privado, destacado como principal ponto positivo de sua criação. Porém, sofreram alguns desvios ao longo do tempo, o papel fundamental de defesa do consumidor, fiscalização de serviços, gerar concorrência saudável nas empresas, garantir serviços por preços justos e de qualidade e regulamentação nem sempre é cumprido com a devida eficácia. Algumas ações promovidas por essas agências podem ser lesivas ao consumidor, quando priorizam o investimento privado, e não somente ações, como também suas omissões podem causar dano para a parte mais frágil nas relações de consumo. Esses desvios estão ligados em sua maioria, como apurado pelo estudo, ao excesso de autonomia decisiva e financeira, monopólio natural criado sobre essas agencias e também a dificuldade de regular essas agências reguladoras. A má administração das ações dessas agências pode causar danos não só ao consumidor, mas também à economia de um país. No estudo de caso apresentado, foi possível verificar que nem sempre as ações regulatórias trarão consequências benéficas para o consumidor. Quando as ações regulatórias das agências estatais entram em desconformidade com o código de defesa do consumidor, outros institutos tomam as devidas providências, como no estudo de caso da ANAC apresentado, o Ministério Público Federal, legisladores e órgãos de defesa do consumidor tomaram as posições judiciais cabíveis. Essa desconformidade gera um aumento considerável de ações judiciais consumeristas, que pode se tornar um problema para o judiciário, que tem dificuldades de suprir a ausência de ações das agências reguladoras. Para que haja maior eficácia no processo regulatório, as agências devem ser guiadas por princípios que dialoguem com o consumidor, e assim possa ter uma relação mais próxima com o mesmo, suprindo suas necessidades e cumprindo o propósito para que foram criadas, tomando cuidado para não atender apenas os interesses públicos estatais. Com maior participação social nos propósitos e ações efetivas dessas agências seria possível garantir uma democratização desse serviço. Assim, o principal agente do qual as agências reguladoras giram em torno, estaria protegido por medidas aprovadas por ele que de fato fossem trazer benefícios, como redução de tarifas e um serviço com qualidade garantida: o consumidor.
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