A INDENIZAÇÃO DE DANO CAUSADO PELA LIMINAR DIANTE DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO
Rogério Tadeu Romano
Discute-se o problema da concessão de liminar satisfativa, que era prevista no artigo 273 do CPC, de natureza pecuniária e a possibilidade futura de cassação. A matéria é hoje regida pelo artigo 303 do novo CPC.
Discute-se se pode haver devolução das quantias pagas diante da cassação dessa medida provisória.
Dir-se-ia que houve um enriquecimento sem causa.
A esse propósito tem-se da redação do Código Civil de 2002:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido (grifos nossos).
Em sendo concedida tutela antecipada, de natureza eminentemente satisfativa, pode se entender que, diante da natureza objetiva, a restituição dar-se-á uma vez que ela independe de culpa.
A maioria dos doutrinadores perfilha o entendimento de que há responsabilidade objetiva pelos eventuais danos causados no cumprimento das medidas antecipatórias de tutela em caso de posterior cassação.
Para Humberto Theodoro Jr (Responsabilidade civil objetiva derivada de execução de medida cautelar ou medida de antecipação de tutela) todos os atos executivos provisórios admitidos pelo CPC sujeitam o promovente à responsabilidade objetiva, sejam elas medidas cautelares (art. 811), medidas de antecipação de tutela (art. 273), ou medidas promovidas no processo de execução provisória de sentença (antigo art. 588 e atual 475-O).
Para Humberto Theodoro Júnior, “as medidas de antecipação de tutela hão de receber igual tratamento das medidas cautelares não só porque pertencem ao mesmo gênero das medidas cautelares - tutela provisória de urgência - como porque o legislador, ao regulá-las, fez expressa referência ao art. 588”.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Curso de processo civil, volume IV, processo cautelar, 2010, pág. 192) afirma que a responsabilidade do requerente da tutela sumária é objetiva, não havendo necessidade de perquirir culpa ou dolo do promovente, sendo que a tutela sumária faz surgir uma obrigação de reparar, mesmo que derive de ato jurídico lícito.
João Batista Lopes (Tutela antecipada no processo civil, 2º edição, 2003, pág. 14) lecionando sobre o tema entende que “em casos tais não há cogitar do elemento culpa, devendo o autor responder objetivamente pelo só fato de, ao manejar a medida antecipatória, haver causado danos ao réu”.
Anote-se que a antecipação da tutela e a execução provisória da sentença são instrumentos que vão requerer do aplicador do direito uma cautela diferenciada, especialmente nos casos de reversão do provimento jurisdicional. Fica claro que, nos casos de reversão da decisão/sentença, caberá ao beneficiado da medida restituir as partes ao estado anterior e indenizar eventuais prejuízos causados à parte contrária.
Ocorre que, com base no princípio da irrepetibilidade das prestações de caráter alimentar, a jurisprudência tem afastado a necessidade de devolução de valores pagos aos segurados ou beneficiários do INSS, mesmo nas hipóteses de reversão da medida judicial.
Por unanimidade, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou em recurso especial o entendimento de que a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido.
Em virtude de uma ação popular para anular o contrato de locação estabelecido entre a Fundação Sistel de Seguridade Social e a locatária Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), no Rio de Janeiro, foi estabelecido, em liminar, um aluguel provisório até o julgamento final da ação.
Posteriormente, com a improcedência dos pedidos formulados na ação, a Sistel ajuizou execução de obrigação de pagar contra o IBGE, alegando que deveria receber a diferença entre o valor previamente acordado e o efetuado durante a vigência da liminar.
O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) não atenderam ao pedido, pois entenderam que não haveria título executivo, já que o juiz sentenciante da ação popular, diante da improcedência do pedido, apenas observou que o valor do aluguel deveria ser fixado conforme o contrato e o valor de mercado.
No recurso especial, a Sistel alegou violação à coisa julgada. Disse que pretendia executar obrigação expressamente prevista na sentença que julgou a ação popular. Segundo a fundação, ao revogar a liminar, a sentença gerou para o locador o direito de cobrar a diferença dos valores, sob pena de enriquecimento sem causa do locatário.
A discussão se deu no julgamento do REsp 1.767.956.
Poderá ocorrer, por sua vez, que concedida liminar, em ação ordinária, ou em mandado de segurança, seja a mesma cassada, expressamente, na sentença.
Ora, se a sentença for reformada sem que se empreste efeito suspensivo ao recurso e permitindo cessarem os efeitos da liminar, em casos que envolvem suspensão de exigibilidade tributária, a impetrante pode ser prejudicada. Será caso se o Tribunal encontrar presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, considerando a circunstância de lesão de difícil reparação, conceda efeito suspensivo à apelação interposta para restabelecer liminar anteriormente concedida. A esse propósito, veja-se o julgamento do Recurso Especial nº 422.587 – RJ, Relator Ministro Garcia Vieira, para que se dê ampla efetividade aos termos do artigo 558, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Entendo que essa decisão homenageia posição que vem sendo defendida por Ovídio Baptista(obra citada, pág. 301), no sentido de que as medidas interditais do processo possessório persistem não obstante uma sentença desfavorável de primeiro grau, sobrevivendo até o julgamento final da causa, com a exaustão dos recursos ajuizados contra a sentença de improcedência. Assim entende Alcides de Mendonça Lima(Efeitos do agravo de petição no despacho concessivo de medida liminar em mandado de segurança, RF 178/472), para quem o só fato de denegar a segurança não importa afirmar a desnecessidade da liminar, porque ela visa a preservar os danos irreversíveis para o impetrante, e esta possibilidade pode subsistir até que a sentença passe em julgado, negando o direito pleiteado.
Para Hely Lopes Meirelles(Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data, São Paulo, Malheiros, pág. 59), enquanto pende recurso, a sentença denegatória é reformável e, como tal, nenhum efeito produz em relação a suspensão provisória do ato. Para ele o que sustenta a liminar é o pronunciamento explícito do magistrado sobre a persistência ou insubsistência. Observe-se, nesse sentido, o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 644.845/RS, Relator Ministro José Delgado.
A Segunda Seção do STJ é firme no entendimento de que os danos decorrentes da execução de tutela antecipada, assim como de tutela cautelar e execução provisória, são disciplinados pelo sistema processual vigente a revelia da indagação acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de má-fé ou não. Ademais, esta Corte Superior compreende que a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, dispensando-se, inclusive, pedido da parte interessada. Isso porque a sentença de improcedência, quando revoga tutela concedida por antecipação, constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato será posteriormente apurado em liquidação nos próprios autos.
Observe-se o que segue:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUXÍLIO-CESTA-ALIMENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. PROVIMENTO JURISDICIONAL PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. FORMA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES. DESCONTO DE 10% SOBRE O BENEFÍCIO ATÉ A INTEGRAL SATISFAÇÃO DO CRÉDITO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A Segunda Seção, no julgamento do REsp 1.548.749/RS, firmou a orientação de que os valores correspondentes à parcela "cesta-alimentação", incorporada aos proventos de suplementação de aposentadoria complementar por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser restituídos à entidade fechada de previdência complementar, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do beneficiário de decisão judicial de natureza precária. 2. "É possível reconhecer à entidade previdenciária, cujo plano de benefícios que administra suportou as consequências materiais da antecipação de tutela (prejuízos), a possibilidade de desconto no percentual de 10% do montante total do benefício mensalmente recebido pelo assistido, até que ocorra a integral compensação da verba percebida" (REsp n. 1.548.749/RS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/04/2016, DJe 06/06/2016). 3. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp 674.288/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 30/10/2017 – sem destaques no original).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO PARA PACIFICAÇÃO DE MATÉRIA NO ÂMBITO DO STJ. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REPARAÇÃO DE DANO, DECORRENTE DE MEDIDA DEFERIDA NOS AUTOS. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA. RECONHECIMENTO POSTERIOR DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO. OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO PROCESSUAL. DECORRE DA LEI, NÃO DEPENDENDO DE PRÉVIOS RECONHECIMENTO JUDICIAL E/OU PEDIDO DO LESADO. POSSIBILIDADE DE DESCONTO, COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, DO PERCENTUAL DE 10% DO MONTANTE DO BENEFÍCIO SUPLEMENTAR, ATÉ QUE OCORRA A COMPENSAÇÃO DO DANO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA. LEI N. 8.112/1990. 1. Os danos causados a partir da execução de tutela antecipada (assim também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados pelo sistema processual vigente à revelia da indagação acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de má-fé ou não. Com efeito, à luz da legislação, cuida-se de responsabilidade processual objetiva, bastando a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e 811 do CPC/1973 (correspondentes aos arts. 297, parágrafo único, 520, I e II, e 302 do novo CPC). 2. Em linha de princípio, a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, decorrência ex lege da sentença, e, por isso, independe de pronunciamento judicial, dispensando também, por lógica, pedido da parte interessada. A sentença de improcedência, quando revoga tutela antecipadamente concedida, constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato será posteriormente apurado em liquidação nos próprios autos. 3. É possível reconhecer à entidade previdenciária, cujo plano de benefícios que administra suportou as consequências materiais da antecipação de tutela (prejuízos), a possibilidade de desconto no percentual de 10% do montante total do benefício mensalmente recebido pelo assistido, até que ocorra a integral compensação da verba percebida. A par de ser solução equitativa, a evitar o enriquecimento sem causa, cuida-se também de aplicação de analogia, em vista do disposto no art. 46, § 1º, da Lei n. 8.112/1990 - aplicável aos servidores públicos. 4. Ademais, por um lado, os valores recebidos precariamente são legítimos enquanto vigorar o título judicial antecipatório, o que caracteriza a boa-fé subjetiva do autor; entretanto, isso não enseja a presunção de que tais verbas, ainda que alimentares, integram o seu patrimônio em definitivo. Por outro lado, as verbas de natureza alimentar do Direito de Família são irrepetíveis, porquanto regidas pelo binômio necessidade-possibilidade, ao contrário das verbas oriundas da suplementação de aposentadoria. (REsp 1555853/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 16/11/2015). 5. Recurso especial não provido. (REsp 1.548.749/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/4/2016, DJe 6/6/2016 – sem destaques no original).
Esses entendimentos foram tomados na interpretação do sistema processual, em especial do art. 475-O, I e II, do CPC/73, reproduzidos no art. 520, I e II do novel diploma adjetivo. O CPC/73, que vigorava na época, dispunha: Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento (sem destaques no original).
Será caso, pois, de aplicar-se a chamada responsabilidade objetiva diante de uma liminar que perde sua eficácia diante de julgamento pela improcedência do pedido.
