Com advento da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), hodiernamente se discute sobre a aplicação do disposto no artigo 791-A da CLT nas demandas trabalhistas, quanto à condenação das partes em honorários de sucumbência.
A grande crítica que se faz é que a previsão dos honorários de sucumbência nas relações processuais trabalhistas acabaria por inviabilizar o amplo acesso ao Poder Judiciário e penalizaria o trabalhador hipossuficiente, que, mesmo sem saber da viabilidade e ter certeza do seu direito material, estaria fadado à condenação após a produção probatória desfavorável.
Fato é que existem situações limítrofes, nas quais, realmente, pairam dúvidas sobre a certeza do direito material, e, nesses casos, exigir tanto do trabalhador quanto do empregador o ajuizamento de demanda, sem a certeza de seus direitos, seria impor-lhes um risco demasiadamente desproporcional e ainda, com a real possibilidade de saírem vencidos e condenados com o ônus da sucumbência, além de serem abarcados pelas conseqüências advindas da coisa julgada material, em seu aspecto positivo e negativo.
Refiro-me às situações de necessidade de prova pericial técnica, assim como, por exemplo: alegação de ambiente insalubre, periculoso ou doença ocupacional, cuja constatação depende, necessariamente, de prova técnica pericial, sem a qual, nem mesmo o magistrado ou a parte possuem certeza quanto ao diagnóstico do adoecimento, nexo de causalidade da doença ocupacional ou acidente típico ou do próprio ambiente do trabalho insalubre ou periculoso- tudo, sem prejuízo de produção probatória testemunhal, que muitas vezes é o único meio probatório eficaz para comprovar situação de fato que ocorre no cotidiano da prestação de serviços.
Diante dessa incerteza, indaga-se: exigir o ajuizamento da demanda pelo trabalhador ou pela empresa – sem terem certeza se a lesão do direito material efetivamente existiu-, não inviabilizaria direito subjetivo de ação e dificultaria o amplo acesso ao Poder Judiciário, já que pesadas conseqüências adviriam da sucumbência da demanda, assim como o pagamento de honorários de sucumbência e de custas judiciais?
Discussões à parte sobre a constitucionalidade das referidas normas previstas nos artigos 790 §3º e 791-A da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017; enquanto aguardamos a última palavra do Guardião da Constituição Federal, o Excelso STF; sem a pretensão de esgotar o tema; a intenção deste artigo é demonstrar alternativas processuais úteis para as partes viabilizarem o amplo acesso ao Poder Judiciário, em situações em que o direito material é duvidoso ou incerto.
Nesse sentido, o direito processual previu tal dúvida social e regulou essa aparente lacuna, justamente por conta de sua finalidade instrumentalista, que é descobrir meios de melhorar o exercício da prestação jurisdicional, tornando-a mais célere e segura[1].
Apropriadas e pertinentes as palavras do Mestre Barbosa Moreira[2]:
“O processo, para ser efetivo, precisa atender a cinco postulados: dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos e posições jurídicas de vantagem contemplados no ordenamento; com instrumentos utilizáveis (...), para reconstituição de fatos relevantes para que a decisão do juiz corresponda a verdade, assegurando a quem tem uma posição jurídica de vantagem, na medida do possível, tudo aquilo e precisamente aquilo a que faz jus; com o mínimo de dispêndio de tempo e energias.”(Grifo Nosso)
Não há como impor um ônus desregrado ao jurisdicionado, afirmando que o dispêndio de valores e energia com ajuizamento da ação insere-se no risco da empreitada judicial e, sob esse argumento, entender que o procedimento judicial é um risco ou uma aventura jurídica.
Pensar dessa forma seria cerrar as portas do Poder Judiciário e utilizar-se do direito subjetivo de ação como uma arma e vingança privada em desfavor da parte adversa, impedindo-a de demandar, mesmo sem qualquer substrato jurídico que a embase. Por isso a necessidade de se racionalizar o uso desse direito fundamental, do direito subjetivo de ação, para evitar abusos e atitudes desmedidas.
Igualmente, não se pode atribuir ao Poder Judiciário a função de mero órgão consultivo, sem se ter certeza da aplicação do direito material previsto na norma, ou seja, sem a certeza de que, por exemplo, o adoecimento laboral possui nexo técnico epidemiológico com as atividades desenvolvidas na empresa ou se o ambiente de labor enquadra-se como insalubre ou periculoso.
Partindo dessas premissas, necessário distinguir a norma de direito material da de direito processual, sem deixar de lado o inter relacionamento da segunda em prol da primeira, conforme nos ensina Fredie Didier [3]: “bem pensadas as coisas, a relação que se estabelece entre o direito material e o direito processual é circular. “O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele.” [4] Trata-se da chamada teoria circular dos planos processual e material:
“Continuarão existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porém, a aceitação desta divisão não implica torná-los estanques, antes imbricá-los pelo “nexo de finalidade” que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito”.
Ressalte-se que nosso Direito Processual não se guia pela teoria imanentista, para a qual a ação seria o direito material violado em estado de ação ([5]).
Ademais, a teor do que nos ensina o Ministro Luiz Roberto Barroso[6]:
“O ponto de partida do interprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins.”
E, justamente prevendo situações como tais, para se preservar o direito subjetivo de ação e sua utilização de forma racional; para se evitar o ajuizamento de demandas incertas sobre a incidência do direito material discutido, é que o Novo CPC trouxe importante inovação em seu artigo 381, ao prever a possibilidade de produção antecipada da prova quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação (inciso III) e pretender a parte produzir antecipadamente prova a ser utilizada em demanda judicial (§5º). In verbis:
Artigo 381- A produção antecipada de prova será admitida nos casos em que:
(...)
III- o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
(...)
§5º- Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
Sobre o instituto da asseguração de prova, discorre Marinoni-Arenhart-Mitidiero[7]:
“Visa à proteção do direito fundamental à prova e, daí, à proteção do direito de ação, do direito de defesa e do direito ao processo justo. Tem por finalidade assegurar futura e eventual produção de determinada prova ou permitir que, à vista da prova, seja prevenido o litígio, recomendado o uso de processo judicial ou ainda aconselhado o emprego de outra técnica de solução da controvérsia. Não tem por objetivo produzir desde logo a prova. Embora o Código de Processo Civil aluda à “produção antecipada de provas”, certo é que por esta via apenas se assegura a possibilidade de futuramente produzir prova. A asseguração de prova consiste em documentação de alegações de fato. É para a memória da coisa- ad perpetuam rei memoriam. Não há produção, mesmo porque sequer se sabe se o processo existirá, sequer cabendo ao juiz, neste procedimento, valorar a prova colhida (art. 381, §2º, CPC).”
Já sobre a produção da prova efetiva- e não apenas sua asseguração- viabiliza-se a importantíssima ação de justificação àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção (Artigo 381 §5º CPC).
A justificação será medida hábil a produzir e constituir, imediatamente, a prova a respeito das alegações de um fato ou de uma relação jurídica, diferenciando-se da asseguração por produzir desde logo a prova sobre o fato, para ser utilizada em qualquer espécie processual, seja o contencioso judicial, administrativo ou legislativo.
Ressalte-se que, com o advento do CPC de 2015, houve a unificação da produção antecipada de prova com a ação de justificação (antiga medida cautelar prevista no artigo 861 do CPC de 1973), em razão da coincidência entre os procedimentos, uma vez que a produção antecipada pressupunha a urgência ou a iminência do perecimento da prova e a justificação, apenas sua produção em si.
Além da unificação acima referida, a inovação trazida pelo CPC foi a previsão da asseguração de prova como alternativa de produção antecipada da prova e a desnecessidade de se utilizar a justificação como medida cautelar preparatória, antes prevista no artigo 861 do CPC de 1973, mas ao revés, verdadeira ação de justificação, com simplificação de seu procedimento e sem análise meritória.
Esses institutos visam, justamente, proteger o direito subjetivo de ação, visando a um processo justo, efetivo e racional para as partes.
Com o advento de tais instrumentos, emerge a possibilidade de a parte processual- duvidosa quanto à violação de seu direito material-, verificar se os fatos que fundamentariam sua pretensão realmente existiram e se tais seriam hábeis a embasar um decreto condenatório, tudo, sem que ela precise ajuizar a demanda judicial precipitadamente, desamparada de elementos probatórios robustos e ainda, correndo o risco de ser penalizada por uma decisão judicial desfavorável.
Depois de referida verificação e já produzida a prova sobre o fato duvidoso, ou assegurada a futura e eventual produção, poderá a parte chegar às seguintes conclusões: de que não é aconselhável a propositura da ação, uma vez que demonstrada a ausência de violação ao seu direito material; entender que a lesão é patente sendo necessário o ajuizamento de medida judicial ou aplicar ao seu caso a técnica da conciliação extrajudicial para prevenir o litígio.
Em todas essas situações a parte terá evitado demandar judicialmente de forma insegura; economizará dispêndio de tempo e energias com o ajuizamento de uma ação inviável; se resguardará de condenação em honorários de sucumbência e custas na demanda futura, na qual certamente seria sucumbente.
Com a utilização da produção antecipada de prova- tanto na modalidade da asseguração quanto da justificação- administra-se, pois, o risco da demanda, podendo a parte sopesar sobre os custos e os benefícios de seu ajuizamento, já com todos os elementos probatórios em mãos.
Ressalte-se que a previsão do artigo 382 do referido diploma processual é no sentido de que o juiz determine a citação dos interessados para se pronunciarem sobre o fato que visa a parte adversa provar e suas conseqüências jurídicas, sem que exista pronunciamento do mérito da prova por parte do magistrado.
Ademais, diante da aplicação do princípio constitucional da ampla defesa, é possível ampliar-se o objeto de prova, cabendo ao juiz condutor da medida cautelar delimitar a viabilidade de se resolver todos os assuntos probatórios que envolvem o fato em um único procedimento, desde que respeitado o princípio da razoável duração do processo (art. 5º inciso LXXVIII).
Interessante ressaltar ainda os ensinamentos de Fredie Didier Jr.[8], para quem a sentença deverá, ainda, conter um capítulo condenatório relativo às despesas processuais. As despesas processuais, a princípio, correm por conta do requerente da medida. É preciso lembrar que, de acordo com o §3º do art. 382, é possível que os interessados peçam a produção de outras provas sobre os mesmos fatos- ficam, por isso, responsáveis pelas despesas. Agora, se existirem outros interessados na diligência probatória, que opuserem algum tipo de resistência à sua realização, aquele que for, ao final, vencido, será condenado nas despesas adiantadas pelo requerente, inclusive nos honorários do seu advogado.
A sentença que encerra a produção de prova será constitutiva homologatória da prova, com aptidão para a coisa julgada, porém, esta restrita à declaração sobre a existência ou não do direito autônomo à prova. (artigo 381 §3º do CPC).
Ambos os institutos são muito bem recepcionados na Justiça Comum, porquanto nesta há extenso histórico quanto aplicação dos honorários de sucumbência nas relações processuais e o STF já reconheceu a constitucionalidade da necessidade de comprovação da hipossuficiência para o deferimento da assistência judiciária gratuita.
Eis a redação do Informativo 811 do Egrégio STF:
Assistência judiciária gratuita: art. 12 da Lei 1.060/1950 e recepção
O art. 12 da Lei 1.060/1950 (“A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita”) foi recepcionado pela presente ordem constitucional. Com base nessa orientação, o Plenário, em julgamento conjunto, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a eles deu provimento para determinar aos juízos de liquidação e de execução que observem o benefício da assistência judiciária gratuita deferido no curso da fase cognitiva. Vencido o Ministro Marco Aurélio quanto à conversão. O Tribunal concluiu que o art.12 da mencionada lei seria materialmente compatível com o art. 5º, LXXIV, da CF (“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”). Frisou que a taxa judiciária seria tributo da espécie taxa. Portanto, deveria guardar pertinência com a prestação do serviço público referente à Administração da Justiça, além de ser divisível. Ademais, não obstante estivesse topograficamente fora do Sistema Tributário Nacional, a doutrina e a jurisprudência em matéria tributária reconheceriam o art. 5º, LXXIV, da CF, como imunidade, por conseguinte assim deveria ser lido o termo “isenção” do art. 12 do diploma normativo impugnado. Contudo, impenderia observar que a norma imunizante seria condicionada por uma situação de fato, a ser comprovada em juízo, qual seja, a insuficiência de recursos econômicos para promover uma ação, sem colocar em risco o próprio sustento e do núcleo familiar. A fim de concretizar a imunidade nos estreitos limites em que justificada, a legislação exigiria do Estado-Juiz a emissão de um juízo de equidade tributária e forneceria para isso os meios processuais adequados, como, por exemplo, a modulação da gratuidade, a irretroatividade do benefício e a possibilidade de revogação do ato concessivo da benesse fiscal. Não seria justo privilegiar tributariamente jurisdicionado que recuperasse sua capacidade contributiva para adimplir obrigação relacionada à taxa, em detrimento de todo corpo social que pagaria impostos sobre as bases econômicas renda, patrimônio e consumo.
RE 249003 ED/RS, rel. Min. Edson Fachin, 9.12.2015. (RE-249003)
RE 249277 ED/RS, rel. Min. Edson Fachin, 9.12.2015. (RE-249277)
RE 284729 AgR/MG, rel. Min. Edson Fachin, 9.12.2015. (RE-284729)
Assim sendo, a prática processual recorrente e aplicável comumente na Justiça Estadual perfaz alternativa idônea e eficaz às partes da demanda trabalhista, para se evitar o ajuizamento de demandas, quando surgem dúvidas razoáveis sobre a viabilidade do direito material.
Nesse sentido, inúmeros julgados dos Tribunais de Justiças:
O procedimento previsto no art. 861 do CPC visa somente justificar a existência de fato ou relação jurídica, sem caráter contencioso. O ato judicial impetrado e meramente ordinatório, próprio da chamada jurisdição voluntária, que não contém lide e não admite falar em juízo ou atividade jurisdicional. Distinções ontológicas com a ação declaratória. Cabimento de justificação judicial de vida em comum, com filhos daí advindos, para instruir procedimento administrativo-previdenciário, perante o INPS, buscando obter pensão pela morte do concubino. Apelação provida, para afastar a declarada inépcia da exordial. (TJRS - APC 590068888 - 4ª C.Cív. - Rel. Des. João Pedro Pires Freire - J. 05.12.1990 )
MEDIDA CAUTELAR - JUSTIFICAÇÃO - Pretensão ao reconhecimento da união estável mantida pelos requerentes. Possibilidade - Interesse de agir verificado. Exercício de direito assegurado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal . Intenção de documentar a existência de relação jurídica - Observância do art. 861, do Código de Processo Civil . Extinção afastada. Regular seguimento do feito determinado. Recurso provido. (TJSP - Ap 990.10.399299-7 - Avaré - 1ª CD.Priv. - Rel. Luiz Antonio de Godoy - DJe 19.01.2011 - p. 689)
MEDIDA CAUTELAR - JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA. Tendo ficado provado, em justificação prévia, que haveria possibilidade de desvio do bem objeto da contenda, é aconselhável a concessão de liminar, para garantir a efetividade do processo. (TJMT - AI 7.772 - Classe II - 15 - Colíder - 1ª C.Cív. - Rel. Des. Salvador Pompeu de Barros Filho - J. 22.09.1997 )
MEDIDA CAUTELAR - JUSTIFICAÇÃO - INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA - Pedido com finalidade de constituir prova, sem caráter preparatório, em processo regular. Admissibilidade. Desnecessidade do requisito do periculum in mora. Arts. 861 e 863 do CPC. Prosseguimento do feito determinado. (TJSP - AC 139.881-2 - SP - 11ª C. - Rel. Des. Laerte Nordi - J. 02.03.1989 ) (RJTJSP 120/204).
Diante do exposto, sem a pretensão de esgotar o tema, o presente artigo possui como finalidade ajudar intérprete e aplicador do ordenamento jurídico, que é o jurisdicionado, a adaptar-se às novas disposições advindas da Reforma Trabalhista, principalmente levando-se em consideração a instituição da nova regra quanto aos honorários de sucumbências e custas judiciais, com o intuito de provê-lo com ferramentas processuais possíveis e efetivas para o exercício do seu direito fundamental e subjetivo de ação.
Nesse sentido, as inovações processuais advindas com o Novo CPC, materializadas através da unificação da produção antecipada da prova com a ação de justificação, da instituição da nova medida de asseguração da prova e simplificação dos procedimentos probatórios, constituem medidas salutares e eficazes ao trabalhador e às empresas quando houver dúvida quanto à viabilidade do direito material, sendo certo que o direito processual mais uma vez cumpre com o seu principal papel e escopo, que é servir de instrumento ao direito material e efetivar a entrega da prestação jurisdicional de forma célere e eficaz, densificando no caso concreto o amplo acesso ao Poder Judiciário (art. 5º inciso XXXV da Constituição Federal de 1988).
Natal, 19/11/2018.
[1] In Lições de Direito Processual Civil, Lúmen Júris, Vol.I, pag. 9.
[2] “Notas sobre o Problema da ‘Efetividade’ do Processo, ob., cit. PP. 27-28: In Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, Lúmen Júris, Vol I, 2005
[3] Fredie Didier Jr., “Curso de Drieito Processual Civil”, Bahia: Jus Podivm
[4] CARNELUTTI, Francesco. In Fredie Didier Jr. “Curso de Drieito Processual Civil”, Bahia: Jus Podivm,
[5] Elpídio Donizetti, "Curso Didárico de Direito Processual Civil, São Paulo: Atlas
[6] In Interpretação e Aplicação da Constituição. Saraiva.
[7] In Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed. RT, 25/02/2016
[8] Curso de Processo Civil, Vol.2- Fredie Didier Jr.,Paula S. Braga e Raele A. de Oliveira, pg. 168, 2017, Ed. Jus Podivm.
