I - A COMPENSAÇÃO NO DIREITO ROMANO
A compensação era modo ipso iure de extinção de obrigações, no direito justiniâneo.
Do que se sabe do Digesto, Livro 16, titulo II, fr.1, a compensação era assim definida por Modestino: "Compensatio est debiti et crediti inter se contributio".
Não vigia no direito romano pacificidade na maneira de sua atuação.
No direito clássico, especialmente, houve uma certa timidez no estabelecimento de sua extensão, operando ela como o resultado de uma convenção entre as partes, e não como forma de extinção legal.
Para Girard (Droit Romain, pág. 716) parece que a compensação realizava a extinção da obrigação por via de uma renúncia às respectivas ações.
Podia-se entender a compensação como o desaparecimento de duas obrigações pela circunstância de o credor de uma ser ao mesmo tempo o devedor de outra.
No direito antigo a compensação não podia surgir em virtude da autonomia da obrigação dentro do processo, pois que cada fórmula era peculiar a uma relação jurídica.
O devedor que já cumprira a obrigação podia não ser pago se o seu devedor era insolvente, o que constituía uma iniquidade, segundo os autores. Mas, somente a compensação convencional é que era admitida, oriunda que era de um acordo entre as partes.
No direito clássico permitia-se, entretanto, a compensação, sem convenção prévia, nas ações de boa-fé, sendo facultado ao juiz avaliar, ex bono et aequo, os pedidos das partes. Ele podia levar em conta o que o autor devia ao réu ex eadem causa, sendo da mesma natureza a relação ajuizada, e efetuar de ofício e livremente a compensação, não condenando o réu senão ao restante.
Havia um caso em que o autor era forçado a agere cum compensatione, a intentar a compensação apenas pela diferença entre o seu crédito e o seu débito, se eles tivessem o mesmo objeto, e fossem vencidos; era o caso do banqueiro(argentarius) que, se assim não procedesse, perderia a ação.
Havia um outro caso em que o autor devia agere cum deductione: era o do adquirente de todo o patrimônio(bono rum emptor) de um falido sem deduzir o que lhe devia, como sucessor deste; o juiz ainda operava o deductio de dívidas não vencidas, com objetos diferentes.
Um escrito de Marco Aurélio permitiu que se chegasse à compensação mediante a exceptio doli, nas obrigações de direito escrito, quando o pedido de todo o crédito se pudesse considerar doloso. Somente a diferença entre as duas dívidas poderia ser reclamada; a desobediência a essa regra acarretava a absolvição total do réu, ainda que o seu crédito fosse inferior à dívida. Segundo a doutrina, essa compensação funcionava para as dívidas vencidas e oriundas ex dispari causa, uma vez que as obrigações de direito estrito eram essencialmente unilaterais.
Justiniano generalizou o instituto da compensação a todas as ações reais e pessoais, no direito romano, dele fazendo um modo geral de extinção ipso iure da obrigação. Não era necessário invocar a exceptio doli para que a compensação tivesse lugar; a qualquer momento; o réu podia alegar o seu crédito contra o autor, a título de defesa, provocando a condenação de quem tivesse menos crédito ao pagamento da diferença. Ensinou Ebert Chamoun (Instituções de direito romano, 1968, pág. 322) que só não podiam fazê-lo o possuidor de má-fé e o depositário. Entendeu-se que, a essa época, chegou-se a encarar a compensatio como um meio extintivo da obrigação, independente da vontade dos sujeitos.
A compensação deve ser feita diante de dívidas vencidas e líquidas, ou, pelo menos, de fácil estimativa.
No direito de Justiniano o juiz é quem decidia sobre a admissibilidade da compensação.
II - A COMPENSAÇÃO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
No direito brasileiro a compensação pode ser legal e voluntária. A compensação legal se vê em oposição à compensação judicial, que era a romana, remontando aos glossadores, e chegou ao direito civil francês.
Define-se a compensação como a extinção das obrigações quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora. E, com base na mesma doutrina legal, compunha-se dos seguintes requisitos: a) cada um há de ser devedor e credor da obrigação principal; b) as obrigações devem ter por objeto coisas fungíveis do mesmo objeto e qualidade; c) as dívidas devem ser vencidas, exigíveis e líquidas; d) não pode haver direitos de terceiros sobre as prestações, como ensinou De Page, Traité élementaire, III, segunda parte, n. 624.
Fala-se no princípio da personalidade envolvendo o credor e o devedor. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume II, 21ª edição, pág. 288) não afronta o princípio da personalidade a cessão de crédito, razão por que o devedor cedido pode opor ao cessionário o crédito que tem contra o cedente, desde que seja anterior à transferência, e que, antes da cessão, já tenha as qualidades necessárias à compensação. Se, porém, tiver sido notificado e nada opuser, não pode opor ao cessionário a compensação que antes teria contra o cedente (Código Civil de 2002, artigo 377). Existe uma exceção ao princípio da personalidade, no caso de fiador que pode opor seu crédito contra o credor, da mesma forma que pleiteia a compensação do crédito do afiançado, nos termos do artigo 377 do Código Civil de 2002. Mas a recíproca não é, todavia, verdadeira: o devedor não pode opor ao seu credor o crédito do fiador.
Não se realiza a compensação se a compensação se fizer em prejuízo de direito de terceiros, não podendo o devedor que se torne credor de seu credor, depois de penhorado o crédito deste, opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia (Código Civil de 2002, artigo 380).
Devendo ser ambas exigíveis, não comporta compensação a obrigação natural, como ensinavam M.I. Carvalho de Mendonça, De Page, Ruggiero e Maroi.
Se a prescrição se completou antes da coexistência das dívidas, aquele a quem ela beneficia pode opor-se à compensação, sob o fundamento de que a prescrição extingue a pretensão, para outros, encobre a pretensão, faltando o requisito da exigibilidade para que aquela se efetue. Mas, se dois créditos coexistiram, antes de escoar-se o prazo prescricional operou a compensação ipso iure, e perimiu as obrigações; assim a prescrição que venha completar-se ulteriormente não mais atua sobre os débitos desaparecidos.
Fala-se na liquidez das obrigações.
A liquidez das obrigações não significa que a menção de soma precisa nos respectivos títulos, mas que sejam uma e outra certas, isto é, tenham a sua existência positivada independentemente de qualquer processo de duração, e determinado o respectivo quantum. Não importa que, pela alteração de situação econômica de uma das partes, reduzam-se as suas condições de solvência. O que deve ser indispensável, segundo a doutrina, é a liquidez da dívida.
Não afeta a liquidez do débito o fato de opor-lhe a contestação o devedor.
Quando as obrigações tiverem por objeto prestação de coisas incertas, somente serão compensáveis se a escolha competir aos dois devedores. Se couber aos dois credores, ou a um só deles na qualidade de devedor de uma e credor de outra, não poderia se falar em compensação.
O direito comum admitia compensação, se o contracrédito não era líquido; mas o juiz não autorizava a compensação, se a liquidação demoraria mais do que a liquidação do crédito.
No direito clássico, a liquidade não era exigido porque a compensação dependia do juiz. Podia esse negar a compensação. Não se sabe ao certo se, nos juízes de boa-fé, lhe era dado remeter ad separatum, o crédito ilíquido e de liquidação difícil; mas é provável de que tal ocorresse.
No sistema da compensação legal já o requisito da liquidade ganha terreno.
Por sua vez, a iliquidez apenas retarda que se companha elemento inicial da compensação; em verdade, apenas data o começo da alegabilidade.
É certo que a tendência da doutrina do direito comum e das legislações era, e é, no sentido da eliminação da liquidez como requisito(L. Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 454).
Para Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo XXIV, Bookseler, pág. 400), no direito clássico, o pressuposto da liquidade não era pressuposto necessário porque a compensação era obra do juiz. Não estava ele sujeito a negar a compensação por ser ilíquido o crédito oposto. Era duvidoso se nos juízos de boa-fé podia-se enviar as partes a outras vias, isto é, remeter o crédito do opoente à ação ad separatum, por iliquidade ou difícil liquidação.
Por verdadeiro, se os títulos estão dilacerados ou truncados(ainda) não é certa a dívida, de modo que o direito formativo extintivo apenas pode ter nascido. Para isso, Pontes de Miranda indicou julgado da Corte de Apelação do Distrito Federal, 3 de julho de 1933, RD 110/382.
Além de terem de ser líquidas as dívidas, que são objeto das prestações, hão de ser da mesma espécie. É o que se chama de igualdade do objeto(qualitativa). Subtendem-se que as prestações tem por fim extinguir o crédito, e não outra inversão ou destino. Tratando-se de papel-moeda, ou dinheiro-ouro, e dinheiro-ouro diferente, a compensação é possível se não há controle do câmbio, que apanhe uma das prestações, e há taxa oficial do dia do exercício do direito formativo gerador. Importa dizer que praticamente está excluída a compensação de créditos em quantidades de sistemas monetários diferentes, por falta de homogeneidade.
Mas a homogeneidade dos créditos, que supõe fungibilidade, não era requisito geral do direito romano. Tratando-se de obrigações ex delicto, se a indenização consistiria em dinheiro, permitia-se a compensação.
No direito clássico, as próprias ações reais eram compensáveis porque a condenação seria pecuniária. Quando a restituição se pôde fazer com a res ipsa, a compensação tornou-se impraticável. Todavia, cita0se para quotas hereditárias, L. 1, § 4º. D, si pars hereditatis petatur, 5,4.
O Código Civil brasileiro exige para a compensação a fungibilidade das coisas que tem de ser prestadas. Trata-se daqueles bens(parcelas de terras, ainda que de igual dimensão e preço que de igual dimensão não são bens fungíveis), que se determinam, nas relações da vida, por seu número, medida e peso. Tais coisas são, de ordinário, substituíveis, abstraindo-se da individualidade delas(dinheiro, grãos, vinho da marca A, exemplares da obra A, ações da companhia A, apólices da dívida pública do valor A). Se essa substituibilidade foi excluída, por se tratar de obrigação de coisa certa, como se prometi certa caixa de vinho da marca tal, ano tal, que tenho na adega, como exemplificou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 402), não posso prestar outra, nem compensar a dívida com outra caixa da mesma marca e ano, se o ter estado na minha adega tantos anos foi decisivo para o negócio jurídico. Ainda para Pontes de Miranda, “vê-se logo que o serem fungíveis as coisas, que se hão de prestar, não basta para que a compensação se dê; o negócio jurídico pode ter adotado o objeto como individuo, e não como gênero”. Ainda para Pontes de Miranda, o Código Civil do Brasil manteve a erronia da expressão que tanto se criticou no Código Civil da França, artigo 1.291, alínea 1ª.
As coisas móveis podem ser fungíveis ou não fungíveis.
O artigo 1.012 do Código Civil de 1916 veio-nos do Esboço de Teixeira de Freitas, artigo 1.165. Da mesma sorte o Código Civil da Argentina, artigo 820, segunda parte.
De toda sorte, no direito brasileiro, a alegação de compensação é exercício de direito formativo extintivo, não sendo negócio jurídico.
Ao nascer o direito formativo extintivo, já encontra o elemento de exercício, que, naturalmente, toma essa data. Se, no intervalo, era revogável, depende do conteúdo da declaração de vontade em que se acha a alegação, se não foi desacompanhada de outras posteriores manifestações de vontade; se é sozinha, entende-se irretirável; se a interpretação é pela revogabilidade, faz irrevogável à data do nascimento do direito formativo extintivo. Se acompanhada, de regra, é pacto de compensando.
Não se aceita a tese ou construção de compensação como direito de penhor na coisa própria.
A regra da compensação é aplicável quando ambos são credores e devedores principais.
Nas obrigações solidárias, o devedor pode compensar com o credor o que este lhe dever, mas somente pode invocar esta extinção com o que o credor deve ao seu coobrigado, até o equivalente da parte deste na dívida comum.
Por certo, o local do vencimento da obrigação não influi sobre a compensação, que tanto alcança as vencidas no mesmo lugar quanto em lugares diferentes, mas, neste último caso, devem-se deduzir as despesas necessárias à operação.
Afasta-se a compensação pela renúncia prévia de um dos devedores, pois a compensação é um benefício e de regra invito non datur beneficium. A renúncia pode ser expressa, quando a compensação é abolida pela declaração do devedor neste sentido; é tácita, quando o devedor, não obstante seja credor de seu credor, efetua espontaneamente o pagamento.
A regra geral é que os dois créditos estejam vencidos. Não seria concebível o direito formativo extintivo, sem que o contracrédito, isto é, o direito de que ele nasce e se invoca para compensar a dívida, estivesse vencido. No fundo, é o pressuposto da pretendibilidade; se não está vencido, não é pretendível; se não é pretendível, não produz o direito formativo à compensação.
Por certo surge um problema que diz respeito ao não-vencimento de dívida que se quer compensar: se o devedor, titular do contracrédito, quer compensar, embora a sua dívida não esteja vencida, pode alegar a compensação, se o crédito contra ele é desses que ficam a vontade do devedor solver quando queira. A dívida do contracrédito há de ser suscetível de pagamento. Se o credor dessa pediu, em juízo o pagamento, ainda que não esteja vencida, pode o devedor alegar a compensação, com o seu contracrédito, como explicou Plank(Kommentar, II, 1, 526).
Se o termo foi concebido a favor do que opõe o crédito compensável pode ser alegada a compensação. Mas, aí, o credor tem de interpelar o devedor, para que se dê por vencido o crédito. Em todo caso, a defesa ou a reconvenção interpela.
Um dos requisitos é o da fungibilidade das prestações.
Não são apenas as dívidas de dinheiro que se compensam, porém as de coisas fungíveis em geral. Mas não basta que sejam do mesmo gênero, sendo necessária ainda a identidade de espécie e qualidade, quando especificada no contrato(Código Civil de 2002, artigo 370). Excluem-se as obrigações que tenham por prestação coisa certa determinada.
Ha controvérsias se as obrigações de fazer comportam compensação, quando têm por objeto prestações fungíveis, posto que, se não fungíveis, todos acordam com a negativa. Na linha de Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 289) tem-se que a melhor doutrina está com os que negam a compensabilidade, fundados não só em que não basta a fungibilidade das prestações, em si mesmas, porém, é necessário que sejam, entre si, fungíveis.
Para que haja a compensação, os débitos hão de estar vencidos. Assim, as obrigações a termo ou sujeitas à condição suspensiva, não sendo exigíveis, não podem ser objeto de compensação.
Não se fala em compensação:
a) se uma das dívidas provier de esbulho, roubo ou furto;
b) se uma delas originar-se de comodato, depósito ou alimentos, a não ser que tenha a mesma causa;
c) se uma delas for de coisa não suscetível de penhora, segundo o que dispõe a lei processual.
A compensação está, assim, prevista no art. 368 do Código Civil:
“Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.
Por sua vez, o art. 369 do Código Civil exige que sejam “…dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis”. Ou seja, para que haja a compensação é essencial que o devedor seja ao mesmo tempo credor da mesma pessoa, devendo as dívidas ser líquidas e estar vencidas.
A compensação pressupõe que o devedor que compensa seja titular do contracrédito; isto é, pressupões a existência a contraprestação, de dois ou mais créditos. Bilateralidade dos créditos e dívidas, e não bilateralidade do negócio jurídico. O crédito e o contracrédito podem ser oriundos de negócios jurídicos unilaterais. Dois créditos, pelo menos, têm de existir, e o credor de um ser o devedor de outro, para que, a respeito daquele em que é devedor exerça o direito formativo extintivo, que lhe nasce de ser credor no outro.
Como explicitou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo XXIV, pág. 383), o primeiro elemento que deve concorrer no suporte fático é, portanto, composto pelo crédito e pelo contracrédito(=existência de dois créditos contrapostos; = existência e contraposição ou bilateralidade de créditos). Se um dos créditos não existe, compensação não pode haver. Em termos tais, simplifica-se o trato do primeiro elemento dúplice(crédito mais contracrédito). Porém, como ainda enfocou Pontes de Miranda, Fr. Leonhard, em 1903, e, mais tarde, em sua tentativa de admitir a compensação contra dívida existente dando-se a extinção do crédito à semelhança do que ocorre com o pagamento de dívida inexistente(artigo 308), ter-se-ia, em caso de erro e só em caso de erro(artigo 309), de lançar mão da condictio. Para ele, o crédito tem de existir e ser eficaz, não a dívida daquele que exerce o direito formativo à compensação(extintivo). O sistema jurídico só ao crédito(ativo) teria exigido existir e ser eficaz. Já A.Stölzel ia até aí, salvo reserva na declaração de compensar. Para Pontes de Miranda, o argumento de Fr. Leonhard de que a extinção do crédito, na compensação, é efeito do negócio jurídico da declaração de vontade de compensar(no direito brasileiro ato jurídico de alegação), peca pela base: a extinção é efeito da compensação, com todo o seu suporte fático, desde os vencimentos dos créditos(incluída, pois, a sua existência), e não só de um dos elementos dele; o exercício do direito formativo extintivo. O chamado efeito retroativo da compensação não é mais do que o efeito a partir de quando nasceu o direito formativo.
