Todo empresário já se deparou com a pergunta: se eu não recolher determinado tributo, até que ponto posso responder pessoalmente por isso? A resposta legal para a questão deveria ser simples, mas infelizmente a prática apresenta respostas nada encantadoras.

O que diz a lei: artigo 135 do CTN

O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966) dispõe da seguinte forma ao regulamentar a responsabilidade de terceiros:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Em relação ao inciso I, no artigo 134 vem regrada a responsabilidade solidária (conjunta) "dos sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas". Em suma, nessa hipótese responderão os sócios quando a sociedade de pessoas (ou seja, que dependa mais dos atributos pessoais dos sócios do que do capital. ex: LTDAs pequenas ou familiares, sociedades simples, sociedades em comandita simples) for liquidada (ato posterior à dissolução que representa a apuração dos ativos e passivos e demais formalidades legais) e não for possível à sociedade quitar suas próprias obrigações tributárias. Entretanto, responderão somente pelos atos que intervierem ou forem omissos, não por todos os atos praticados pela sociedade.

Quanto ao inciso III, objeto central deste estudo, os "diretores, gerentes ou representantes" de sociedades serão pessoalmente (exclusivamente) responsáveis pelos tributos resultantes de atos praticados com excessos de poderes ou infração à lei, estatuto ou contrato social. Ou seja, esse artigo exige poder de mando, exige que aquela pessoa possa alterar os rumos da sociedade e tomar decisões em nome dela. Esse inciso nem mesmo menciona o simples sócio, somente os administradores e mandantes de forma geral, sejam estes sócios ou não sócios.

Resumidamente, a lei assim responsabiliza os terceiros:

a) Sócios de sociedades de pessoas responderão pelos tributos não pagos correspondentes a atos que intervierem ou se omitirem;

b) Diretores, gerentes e representantes de qualquer sociedade responderão exclusivamente pelos tributos resultantes de atos que pratiquem com excesso de poderes ou infração à lei, estatuto ou contrato social.

O que diz a prática: desconsideração de ofício

Na prática, porém, o artigo 135 vem sendo ampliado a limites extremos, responsabilizando qualquer sócio ou administrador de forma direta por qualquer tributo devido pela sociedade. Essa responsabilização é tão absurda que desconsidera totalmente a personalidade apartada que a sociedade possui perante seus sócios, e nem mesmo aplica a regra da responsabilização de sócios: a desconsideração da personalidade jurídica.

O que vem ocorrendo em muitas das Fazendas Nacionais é que durante o processamento administrativo do crédito tributário o nome dos sócios já são apresentados junto ao da sociedade, já constando na Certidão de Dívida Ativa (CDA), muitas vezes sem nem tomar conhecimento da existência do tributo. Essa atitude é tomada em prol de uma "eficiência" no recolhimento, pois "presumidamente" os devedores são fraudulentos e não pagarão o que é devido. Assim, em nome do bem comum, o recolhimento deve ser garantido.

Nossa visão crítica

Pensemos. O objetivo da criação de uma sociedade empresária personalizada é criar uma personalidade apartada, com capital e obrigações próprias, para exercer uma atividade sem vincular diretamente as pessoas que a compõem. O Direito Societário traz regras claras de que somente em atos de excesso comprovados poderá ser desconsiderada essa personalidade jurídica, e a definição de que o ato foi excessivo ou não deve ser constatada mediante processo com ampla defesa e contraditório.

Consideramos os atos realizados pelos Fiscos e infelizmente mantidos pelo Poder Judiciário como atentatórios à segurança jurídica, à legislação e ao Direito Empresarial como um todo, impondo um ônus exacerbado sobre o empreendedor, já tão castigado em nosso país.

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