Merece especial atenção os efeitos da cláusula arbitral às partes não signatárias do contrato originário, nos casos de sub-rogação de direitos em favor das seguradoras decorrente do pagamento de indenização securitária, obrigação esta naturalmente prevista no contrato de seguro.
Devido sobretudo à natureza e complexidade, por exemplo, de operações societárias entre Companhias, obras de engenharia e grandes construções, torna-se necessário para além do contrato originário específico, a celebração de contrato de seguro. Usualmente, constam nestes contratos específicos cláusula compromissória, por meio da qual as partes contratantes preveem a via arbitral para solução de eventuais litígios.
Neste sentido, é preciso conferir cautela à extensão dos efeitos da cláusula arbitral do contrato originário à seguradora, na medida em que não é signatária dos contratos firmados por seu segurado, porém se sub-rogou nos seus direitos para eventual ação regressiva em face do terceiro, participante do contrato original.
A sub-rogação da seguradora extrai substrato de validade diretamente da lei, considerando principalmente a interpretação do disposto nos arts. 350, 786, 884 e 934 do Código Civil, de forma que se valoriza o princípio indenitário da seguradora e a vedação ao enriquecimento sem causa. Não por outra razão, à seguradora é resguardado o direito à ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto na apólice de seguro.
O direito de regresso da seguradora decorre, portanto, da legislação referente à sub-rogação legal e do próprio contrato de seguro; não se originando do contrato de prestação de serviços celebrado pelo segurado. A bem da verdade, o próprio segurado não pode, de acordo com o art. 786, §2º do Código Civil, diminuir ou extinguir os direitos da sub-rogação em prejuízo da seguradora, que, por certo, não poderá suportar limites não criados pela lei.
Trata-se de verdadeira sub-rogação legal na qual não há assunção da posição contratual, eis que o direito material da seguradora – que legitima a ação regressiva – é diferente daquele que seria o fundamento da ação a ser proposta pelo segurado, podendo ser diversa, inclusive, a extensão do crédito a ser ressarcido.
A sub-rogação sob o aspecto processual será a mesma (direito de promover a ação indenizatória), porém diversa na parte material, haja vista que o ressarcimento do valor despendido na indenização securitária dependerá de produção de provas e de uma decisão favorável em face do terceiro, não havendo que se falar em efetiva cessão da posição contratual.
Naturalmente, portanto, a cláusula compromissória que estabelece a via arbitral para para solução de conflitos, não poderia ser transferida automaticamente à seguradora sub-rogada, por importar em limitação ao seu direito de acesso à justiça e por significar um potencial comprometimento do próprio ressarcimento, limitação esta agravada em hipóteses de eventual submissão do litígio à legislação estrangeira.
É certo também que a instauração de arbitragem é uma exceção à jurisdição estatal, não devendo, por este motivo, admitir presunção quanto à concordância das partes, em respeito ao princípio da autonomia da vontade consagrado especificamente nos arts. 1º, 3º, 4º e 5º da Lei nº 9.307/96.
Em outras palavras, a instituição da cláusula compromissória corresponde a um negócio jurídico que depende da manifestação de vontade (livre, expressa e prévia) da parte, notadamente em função do seu caráter personalíssimo. Em decisões do Superior Tribunal de Justiça[1], é possível verificar o acolhimento deste entendimento, isto é, a indispensabilidade da expressa manifestação das partes acerca da opção pelo juízo arbitral.
De acordo com o princípio da relatividade dos efeitos contratuais, não poderia a seguradora ser vinculada aos preceitos de um contrato do qual não fez parte, de modo que, por este motivo, terceiros não poderiam ser beneficiados nem prejudicados. Tal princípio representa um elemento de segurança, pois, segundo Silvio Rodrigues: “ninguém ficará preso a uma convenção, a menos que a lei determine, ou a própria pessoa delibere”[2].
A seguradora não pode, portanto, suportar limitações impostas por cláusula arbitral derivada da autonomia privada do segurado, sujeitando-se a limites que a lei não criou. Caso assim fosse, a seguradora estaria agindo sob efeito de uma relação jurídica que não se adequa a suas relações negociais, que derivam da vontade do segurado, estipulada perante terceiros, sem que tenha anuído com tal condição.
A inserção de uma cláusula compromissória em documento apartado ao contrato, sem que tenha sido oportunizada prévia ciência à parte requerida, a fim de que pudesse expressar sua vontade, torna questionável a sua validade e eficácia. Até porque, poderia sofrer críticas sob o ponto de vista constitucional, considerando o afastamento da jurisdição estatal prevista pelo legislador constituinte (art. 5º, inc. XXXV) como regra para solução de controvérsias.
Em conformidade com este posicionamento, vale anotar a lição de Alexandre Freitas Câmara:
“A acessoriedade da cláusula compromissória faz com que ela se aplique exclusivamente, aos conflitos surgidos em razão da relação jurídica de direito material a que corresponde, e que nela é referida. Pensar de outro jeito implicaria interpretar extensivamente a cláusula compromissória, estendendo-se indevidamente os limites da renúncia à jurisdição estatal.”[3]
A lição de Carlos Alberto Carmona também parece acolher esta posição:
“A atribuição de poderes ao árbitro para regular seus próprios poderes, porém resolve apenas parte do problema, eis que, em algumas hipóteses, caberá ao juiz togado lidar com a questão da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. [...]. Percebe-se, portanto, que o ordenamento jurídico brasileiro – à semelhança do que ocorreu na Itália – não estabelece uma competência exclusiva do árbitro para resolver todo e qualquer ataque à convenção de arbitragem [...] até porque, ao final e ao cabo, tocará ao juiz togado enfrentar a questão da validade da convenção de arbitragem na demanda, que será certamente movida pela parte resistente com base no art. 32 da Lei”[4].
Ademais, o contrato de seguro se reveste pela mutualidade, característica que lhe é peculiar e indiscutivelmente essencial, sendo necessário que o cálculo do risco subscrito pela seguradora tenha a efetiva mensuração dos aspectos que direta ou indiretamente possam interferir em sua atividade econômica. A cláusula compromissória prevista em contrato, é importante pontuar, não firmado pela seguradora, certamente não fez parte do cálculo do risco.
Parece-nos, por tudo que foi exposto, que não há transferência automática para a seguradora de determinadas cláusulas, com as quais jamais anuiu, que possam lhe trazer evidentes prejuízos. Ao contrário, deve ser preservado o princípio da autonomia da vontade na instituição da cláusula compromissória, não se admitindo em nenhuma medida a interpretação extensiva à adoção desta cláusula.
Sendo assim, em nossa posição, sobressai como frágil a alegação de que a cláusula arbitral deve ser vinculante, pelo simples fato de que a situação jurídica original do segurado se transmitiria à seguradora com todas as suas características.
nOTAS
[1] SEC 978/GB, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido – Corte Especial, Julgado em 17/12/2008, DJ 05/03/2009. SEC 967/GB, Rel. Ministro José Delgado, Corte Especial, julgado em 15/02/2006, DJ 20/03/2006. SEC 866/GB, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 17/05/2006, DJ 16/10/2006.
[2] RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. Vol. 3. Ed, Saraiva, pg 17.
[3] CÂMARA, Alexandre Freitas. Revista de Mediação e Arbitragem, ano 1, nº 2, pp. 225/233.
[4] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, Um Comentário à Lei nº 9307/96. Atlas, 3ª ed, São Paulo, 2009, pg, 176.
