O conceito de responsabilidade civil
Para se compreender um fenômeno no campo das ciências jurídicas, é necessário que se faça uma observação de tal fato por meio de sua conceituação. Às vezes, a definição é algo tão próximo de nossa realidade que parece óbvio. Mas é a partir de uma definição utilizada que começamos a racionalizar aquilo que virá a ser estudado. E com a questão da responsabilidade civilista não é diferente.
Com os termos de Rodrigues, tem-se que: “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o agravo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam” (RODRIGUES, 2002, p. 6). Então, a reparação de um agravo somente irá ocorrer após o fato que causou aquele estrago se evidenciar. Em outras considerações, enquanto a obrigação é um preceito legal originário, a responsabilidade civil se afirma como um dever legal posterior à ocorrência de um estrago.
A formulação é simples. Ela nada mais é do que um encargo de consertar uma perda material ou moral, causado a outra pessoa por causa da prática de um ato ilegal, nas palavras de Gonçalves: “A responsabilidade civil tem, pois, como um de seus pressupostos, a violação do preceito jurídico e a perda. Há um compromisso constitucional originário, cuja violação gera um dever legal sucessivo ou secundário, de indenizar o prejuízo” (GONCALVES, 2011, v.7. p. 24).
Portanto, ela possuí duas classificações quanto ao seu fato gerador: a contratual e a extracontratual (também conhecida como aquiliana). O art. 186 do Código Civil retrata que aquele que viola direito ou que de alguma maneira causa destruição a outros: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar nocividade a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
De igual modo o artigo 187 do CC também fundamenta: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelos seus fins econômicos ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002).
Com os conceitos apresentados, vimos que esse “dever civil” é uma espécie de “quebra de uma atitude esperada”, uma forma de ato lesivo que traz consigo a ofensa a um direito legalista de outrem, seja por fato próprio ou que atinja a terceiros. Nos dizeres de Maria Helena Diniz:
[...]. Com base nessas considerações poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda em sua estrutura, a ideia de culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva) e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva) (DINIZ,2014, p.50).
Então, conforme a análise dos artigos mencionados, há de se fazer uma ligação entre objetividade e ato ilegítimo, sendo a primeira uma consequência da segunda. Segundo o código civilista, na parte de doutrina do direito das obrigações, em uma conexão comercial, há de se falar em abuso de direito- a grosso modo- da prática de um ato lícito, mas que utilizado para fins escusos se coaduna em má-fé.
Nas palavras de Maria Helena Diniz temos que:
O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se apresente o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa […]. Os bens do responsável pelo ato ilícito ficarão sujeitos à reparação do dano causado, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação, mediante seus bens, de tal maneira que ao titular da ação de indenização caberá opção entre acionar apenas um ou todos ao mesmo tempo (RT, 432:88; AJ, 107:101; CC, arts. 928, parágrafo único, e 942, parágrafo único) (DINIZ, 2014, v. 7. p.57).
Temos então, que esse instituto é decorrente da prática de um ato ilegal ou ainda que lícito, acarrete rombo a terceiros passíveis de indenização. Ou seja, para fins contratuais, não somente os clientes de uma empresa se tornam passíveis de ressarcimento, mas todos aqueles aos quais foram prejudicados em decorrência daquele ato. Tem que haver, nas falas de Cavalieri Filho um nexo causal, uma ligação entre conduta e resultado para existir a figura da obrigação civil (CAVALIERI FILHO, 2014, p.340).
Os autores citados conceituam a mesma como sendo uma espécie de conexão entre pessoas, atos praticados ou preceitos jurídicos e o compromisso de contraprestação pela ocorrência de uma destruição. Como mencionado acima, essa ligação é conhecida como nexo causal. E como explicou Diniz, o prejuízo causado enseja reparação, seja ele de natureza material ou moral, sendo que o não-cumprimento de um exercício regular de direito se confecciona como abuso desse referido direito.
Esse instituto legalista tem por objetivo a reparação do rombo por meio do retorno ao status quo, logo, sua intenção é amenizar a lesão para que as consequências do mesmo sejam minimamente sentidas, de modo a promover o retorno à situação fática anterior à ocorrência do estrago se assim ainda for possível.
Tem-se, portanto, que sua função precípua é a reparação de fatos lesivos (decorrentes de perdas materiais) e a função compensatória (perdas extrapatrimoniais). Para além destas, existem as funções preventivas e punitivas da obrigação (para perdas extrapatrimoniais), sendo que as mesmas serão tratadas mais adiante de maneira mais detalhada.
Essa restauração ocasionada visa não apenas uma “resposta imediata” ao rombo sofrido, mas também reprimir a ação daquele que descumpre um vínculo jurídico perfeito, ou seja, nos dizeres de San Tiago Dantas: "proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, e reprimi a conduta daquele que contraria" (DANTAS, 1978). Então, é possível perceber através de sua definição que essa incumbência atua tanto na seara punitiva quanto na preventiva, tendo, portanto, um efeito dúplice.
Os pressupostos para caracterização da responsabilidade civil
Existem algumas características que a definem enquanto instituto judicial. São essas três características ou elementos os seguintes: a subsistência de uma ação, comissiva ou omissiva; a ocorrência de um prejuízo moral e/ou patrimonial; e o nexo causal entre a destruição praticada e a ação que a este deu ensejo (DINIZ, 2014, p.52-54).
A ocorrência de uma ação ou omissão que causa lesão a um terceiro ou que, de alguma forma, venha a lhe incorrer detrimento se configura como um ato passível de ser classificado, seja a lesão provocado por meio do dolo, negligência, imperícia ou mesmo imprudência na prática da ação. Tanto com relação ao compromisso de fazer quanto ao de se abster de determinada atuação.
Toda e qualquer atitude que venha a ocasionar uma lesão, se origina de uma ação propriamente dita, de um ato comissivo, de um facerem, um ato de vontade; como no caso de um acidente de trânsito em que o motorista ultrapassou o sinal, atropelando um pedestre. Em contrapartida, temos a omissão, em que o deixar de fazer ou agir provoca o prejuízo, como por exemplo, o salva-vidas que deixa alguém se afogar na praia que lhe incumbe vigiar, não lhe havendo imbuído o devido dever de cuidado.
Contudo, nem sempre o causador de um ato lesivo poderá ser responsabilizado por sua atuação. É o que ocorre no caso em que a pessoa que comete esse ato lesivo não possuí condições de responder ou ter a consciência da ilicitude daquele ato. É o caso dos inimputáveis. Pois, há de se convir que na prevenção do detrimento não se há de exigir que todas as pessoas sejam capazes de evitá-lo de igual forma, seja por características físicas ou psicológicas das mais variadas: “[...] um dano previsível e evitável para uma pessoa pode não ser para outra, sendo iníquo considerar de maneira idêntica a culpabilidade do menino e a do adulto, do leigo e do especialista" (GONÇALVES, 2013, p.18).
Então, há de se discutir que se não há nocividade a outrem, não há de se falar no instituto da incumbência. A figura do prejuízo é conditio juris dessa condição. Existe ainda, a questão do nexo causal atrelado à questão, que:
Não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar dano, mas este não resultou de uma conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Será necessária a inexistência de causa excludente de responsabilidade, como p. ex., ausência de força maior, de caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima […]. Realmente não haverá relação de causalidade se o evento se deu p. ex, por culpa exclusiva da vítima (RF,282:232); por culpa concorrente da vítima (CC, art. 945; RT, 477: 111, 481:211, 480:88; AJ, 107: 604 […] (DINIZ, 2014, p. 54).
Basicamente, é preciso comprovar a correlação entre o rombo causado e ação praticada, isto é, um critério indispensável para a configuração do encargo civil, visto que, é um quesito essencial para se demonstrar a autoria a título de responsabilização do autor no fato que se quer lhe atribuir. É necessária a presença de todos os três requisitos para que haja de maneira clara o que entendemos por obrigação civil, logo, para fins didáticos, o conceito a ser utilizado é o clássico sugerido por Maria Helena Diniz, ou seja, quanto ao seu fato gerador, em conexão ao seu fundamento e em relação a vinculação do agente à ação que ocasionou tal prejuízo (DINIZ, 2014, p. 131).
Os elementos da responsabilidade civil contratual e extracontratual
Dever Jurídico é um vínculo jurídico obrigacional que tem seu nascedouro no firmamento de um contrato ou por intermédio de uma obrigação imposta por esse mesmo contrato ou por intermédio de lei. Quem descumpre esse “dever jurídico generalista” se incumbe no compromisso de indenizar quem sofreu tal estrago. A incumbência civil é classificada em contratual ou aquiliana de acordo com o tipo de descumprimento ocasionado.
Logo, se o preceito de indenizar surge como consequência de um inadimplemento, temos o encargo negocial, mas se o dever surge de uma lesão a um direito subjetivo, sem que haja qualquer vínculo jurídico anterior, temos a chamada incumbência extracontratual (CAVALIERI FILHO, 2014, p.30).
Na forma negocial assim como na aquiliana, há a violação de um direito preexistente, somente existe sua manifestação de uma maneira diferente na conexão jurídica analisada. Há ofensa de um compromisso legalista esperado quando existir cláusula contratual que especifique os termos e cumprimento de tal obrigação contratualista, definindo comportamentos e punições para as partes acordantes. Por outro lado, se tal dever legal estiver presente em forma de lei ou na ordem jurídica, há a obrigação extracontratual.
Mas não é tão simples. A classificação das obrigações contratual e aquiliana não é passível de uma lógica definida. Alguns doutrinadores sustentam que há uma separação entre as classificações, mas são minoria. O modelo jurídico nacional adota as duas formas como válidas. Isso ocorre porque as normas aplicadas a um instituto também podem ser conferidas ao outro (arts. 393, 402 e 403 CC).
O direito brasileiro destacou um modelo binário de incumbência, pretendendo unificar tais compreensões, já que seus princípios e regramentos se originam do mesmo fato, havendo, portanto, uma ofensa de um preceito constitucional anterior. De acordo com o art. 393 CC, temos que: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir” (BRASIL, 2002).
Então, de maneira geral, o artigo ressalta que para a verificação da inimputabilidade do devedor há de se observar que a falta de cumprimento de determinada obrigação somente incorreu devido a algum obstáculo que tornou impossível o cumprimento da mesma, seja por meio de um fato natural ou por intermédio de terceiro, por isso não existe diferenciação legal quanto aos termos caso fortuito e força maior, fazendo com que o nexo de causalidade seja excluído da conexão.
Com base no art. 402 CC, temos em sua escrita: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (BRASIL, 2002).
Logo, é passível de se inferir que perdas e detrimentos para fins de indenização deve conter não somente aquilo que o autor da ação perdeu (perdas emergentes), mas também aquilo que o mesmo deixou de auferir (lucros cessantes) em decorrência direta e imediata do descumprimento da incumbência. É feito pelo magistrado um juízo de probabilidade a respeito da questão, donde se verifica a possibilidade de que tal fato viesse a ocorrer se não fosse pela ação ou omissão proferida pelo devedor na vinculação discutida em juízo.
Já o art. 403 diz que: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os estragos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual” (BRASIL, 2002). Logo, o dolo não altera o valor passível de ser indenizado, restringindo-se somente aos estragos ocasionados.
Tem-se então que o modelo binário adotado pelo país cabe tanto à modalidade negocial quanto à aquiliana, pouco importando o fato gerador, abarcando em sua atitude legiferante fundamentos que trazem maior segurança jurídica a esse instituto, pois a situação e quem ocasionou a lesão não são mais essenciais para a caracterização da ofensa ao bem constitucional tutelado, incluindo-se aí a proteção a terceiros, ainda que fora da conexão jurídica originária.
As teorias da responsabilidade civil objetiva e subjetiva
A noção de obrigação está intimamente relacionada com o conceito de culpa. E não é para menos. De acordo com a teoria clássica tem-se a noção de que a autoria se encontrava vinculada à obrigação civil subjetiva. Por essa definição clássica, somente haveria de se responsabilizar alguém na medida em que se provasse a autoria do agente, o que nem sempre se torna possível na sociedade atual (CAVALIERI FILHO, 2014, p.32).
Em alguns casos, existe, portanto, a reparação de destruição sem que incorra falta por parte do autor daquela destruição. É a chamada incumbência objetiva ou legal, pois é capaz de ser configurada a partir da ocorrência da nocividade somada ao nexo causal na atuação. Maria Helena Diniz ressalta que: “é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador da perda, uma vez que bastará a subsistência do nexo causal entre o agravo sofrido para que haja o dever de indenizar. […] A obrigação de indenizar, em regra, não ultrapassa os limites traçados pela conexão causal” (DINIZ, 2014, p.130-132).
Essa teoria é baseada na chamada teoria do risco, que afirma que toda e qualquer pessoa, pelo simples fato de realizar uma atividade tem uma “predisposição” a causar detrimento a alguém. Contudo, esse fato realizável, somente se verifica quando há uma consequência a outro indivíduo provocada por essa ação em que o autor se beneficia ou tira vantagem daquele fato que enseja a destruição. A isso dá-se o nome de risco proveito. (GONCALVES, 2013, p.322).
Um exemplo de como isso ocorre se encontra justamente no art. 927, parágrafo único do CC/02, que trata da teoria objetiva presente na teoria do risco:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).
Desta feita, a teoria do risco, como dito antes, se baseia na premissa de que aquele que tem proveito de uma atividade deve arcar com os eventuais detrimentos dela decorrentes, sobrevindo ou não autoria. Tão somente haja destruição há objetivamente encargo, como veremos de forma mais detalhada no próximo tópico.
A dita modalidade objetiva pressupõe uma destruição, um comportamento ilícito e um nexo causal ou de causalidade que intervenha e relacione aquele que provocou a perda àquele que fora vítima do mesmo. No entanto, como visto, não há de se destacar a falta pois esta é figura irrelevante na equação processual civil, cabendo ao Estado o papel de indenizar quando for responsável pelo que ensejou o agravo.
Conforme dispõe o art. 37, § 6º da CF, temos a seguinte redação:“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos males que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (BRASIL, 1988). A incumbência a que este artigo se refere é tanto a objetiva por meio do Estado em si, quanto a subjetiva por via de seus representantes legais.
Consoante a isso, tal instituto se faz aplicável a pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, desde que prestem toda sorte de serviços públicos, com exceção de empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades voltadas a fins econômicos.
Por outro lado, na seara subjetiva além do disposto no art. 927 CC/02 que trata que do ato ilegítimo que alguém causar a outrem cabe reparação, há uma conjugação com o art. 186 CC/02 que cita o entendimento do que é ato ilegítimo: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
O primeiro dos elementos da obrigação civil extracontratual subjetiva é a ação, mas não somente qualquer tipo de ato, mas uma atitude humana culposa (e sobretudo, voluntária). Ao se utilizar no artigo os termos “ação ou omissão”, há de se interpretar como “conduta”, pois fazer ou deixar de fazer algo necessariamente implica em uma escolha comportamental, uma atuação. Ação é “o movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada a alguém” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 38). Omissão é aquilo que se deixa de fazer, quando se deixa de agir em uma ação jurídica devida.
O segundo elemento a poder ser caracterizado é o que entendemos por nexo causal. Nos termos exatos de Cavalieri Filho:
Num primeiro momento, o nexo causal é verificado mediante a mera relação de causa e efeito determinada pelas leis naturais. Elo naturalístico entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece um vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano; determina se o resultado surge como consequência natural da voluntária conduta do agente […].Veremos que é um processo técnico de probabilidade. O juiz tem que determinar os fatos que foram irrelevantes para a efetivação do dano. O critério eliminatório consiste em estabelecer que, mesmo na ausência desses fatos, o dano ocorreria. Causa será aquela que, após este processo de expurgo, se revelar a mais idônea para produzir o resultado. Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico-normativo através do qual podemos concluir quem foi o causador do dano. (CAVALIERI, 2014, p. 62-63, grifo nosso)
Tem que haver, portanto, um nexo causal, um fator estruturante que seja capaz de fazer a ligação entre a ação praticada e o sinistro sofrido. Antes mesmo de se auferir falta, há de se analisar se o indivíduo deu causa ao resultado de que depende aquela ação para existir no mundo dos fatos. Os fatos devem, portanto, sobrevir ao Direito propriamente dito.
Outro elemento a ser observado é o prejuízo em si. Não há de se falar em encargo se não houver a figura do agravo, que corresponde à lesão a um interesse legal tutelado, seja de natureza comercial ou extracontratual, gerado por uma atitude (primeiro elemento). Porém, não é todo sinistro que é passível de indenização. Somente o é se for decorrente de ato ilegal (VENOSA, 2007, p.31). Há a questão da destruição patrimonial, do prejuízo emergente e do lucro cessante a serem discutidos.
O agravo patrimonial é tão somente aquele que puder ser auferido economicamente, sendo reposto eventualmente pelo dinheiro (VENOSA, 2007, p. 35). Já no disposto ao dano emergente, há uma perda substancial de patrimônio, pela perda aparente de um objeto destruído (VENOSA, 2007, p.35). Por fim, o lucro cessante toma conta daquilo que o indivíduo deixou de ganhar, dentro de princípios e bases razoáveis de cálculo. Nesse caso, o lucro esperado também se traduz como agravo, mas somente se for possível ser projetado para o futuro e expresso sob forma de lei ou ato legal (VENOSA, 2007, p.35).
