INTRODUÇÃO
Com relação à prática trabalhista, há uma percepção de que as empresas se encontram cada vez mais interessadas em desenvolver somente a sua atividade principal, em detrimento da sua atividade-meio, que acaba sendo terceirizada com uma enorme facilidade. As consequências dessa prática vêm sendo observada ao longo dos anos, como ressalta Da Silva: “A terceirização pode e deve ser defendida como um meio de desverticalização, fixação de esforços gerenciais no produto principal, busca de melhoria contínua da qualidade, produtividade e competitividade, que, é claro, considerada a redução de custos” (SILVA, 2015, p.1).
Além de ser observada como uma questão corriqueira, o TST editou uma súmula delimitando e direcionando as atividades que deveriam ser terceirizadas. A Súmula 331 do TST, extrai a ideia de serviços especializados, como limpeza e conservação, devem ser realizados por empresas realmente especializadas naquele tipo de serviço, não sendo passível um eventual remanejamento de mão-de-obra, pois a especificidade da própria atividade impediria uma mão-de-obra que não fosse qualificada para aquele propósito específico pelo qual a mesma fora contratada.
Contudo, a terceirização ainda consta como um problema do ponto de vista político, social e econômico. O contexto de atual crise econômica, bem como o alto índice de desemprego, de perda de benefícios, de redução salarial, são somente alguns exemplos dessas consequências no campo prático do dia-a-dia. Daí a necessidade de uma legislação que não beneficie a desproporção existente entre classe trabalhadora e empresarial ou nem que ao menos seja indiferente às transformações ocorridas no meio social nessas últimas décadas. A bem da verdade, não se trata apenas da aprovação ou não de um eventual aumento da terceirização em vários setores trabalhistas, mas sim possibilitando e discutindo que a terceirização desregrada, é uma ameaça ao sistema jurídico do Direito do Trabalho.
Diante disso, além da regulamentação do instituto, torna-se visível o embate entre a livre iniciativa dos empresários versus direitos sociais trabalhistas. E é nesse viés que esta pesquisa irá prosseguir, visto que a análise e explanação do projeto de lei implica em diversos resultados para a sociedade, especialmente as consequências negativas para o trabalhador, como sua consequente invisibilização (BAUMAN, 2010, p.5). Portanto, o artigo pretende contribuir para explanação do tema como parte integrante do conteúdo da disciplina Direito Individual do Trabalho e além disso, como Direito Social.
2 TERCEIRIZAÇÃO: CARACTERÍSTICAS E CONSEQUÊNCIAS
2.1 A Terceirização e a flexibilização do mercado de trabalho.
A terceirização, por si só não é somente uma relação entre empregado e empregador, ou quando uma empresa concentra sua atividade-fim e transfere sua atividade-meio (BARROS, 2013. p. 357), mas também ultimamente vem surgindo um terceiro pólo, que também passou a elidir essa situação jurídica, através do processo de terceirização, também conhecido pela flexibilização de mercado.
Segundo Sérgio Pinto Martins, a flexibilização trabalhista passa a existir com o objetivo de conciliar a legislação trabalhista à sociedade, e a conceitua da seguinte forma: “um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho” (MARTINS, 2011, p. 436).
Entrementes, para Amauri Mascaro do Nascimento, a flexibilização do direito do trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a retirada dos direitos dos trabalhadores, tais como a estabilidade no emprego e as limitações à jornada diária de trabalho, substituídas por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, fazendo com que o trabalhador se encontrasse em tal situação conforme os ditames do mercado, regulando-o de acordo com a balança econômica interna, fazendo com que o lado economicamente mais forte na relação se encontrasse sempre em situação de ditar as regras do jogo (NASCIMENTO, 2014, p.175).
Mas, por outro lado, flexibilizar o Direito do Trabalho consiste em adequá-lo à realidade econômica e social, preservando a empresa da crise econômica atual, lidando diariamente com problemas trazidos pela falta de adequação às novas tecnologias, o desemprego em alta, a falta de qualificação, dentre outras razões, sendo necessário, portanto, inovar nas formas de contratar e organizar esse trabalho, removendo as limitações que o contrato formal exerce no direito laboral.
De acordo com o PL 4330/04, que altera as relações trabalhistas no tocante, entre outras alterações, a regulamentação entre atividade meio e atividade fim, amplia o âmbito de alcance das empresas de modo a terceirizar suas relações trabalhistas, mas primeiro, devemos citar o conceito de terceirização, ao qual, segundo Godinho:
“Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. ” (DELGADO, 2013, p.436)
Nos moldes atuais existe uma clara preocupação acerca de como o processo de terceirização tem influenciado o mercado de trabalho e os limites de sua flexibilização na ordem jurídica nacional, não restando evidente de que maneira esse processo irá se desenvolver, pois a dinâmica das relações de trabalho somente se revela na medida em que é perceptível na sociedade, ou melhor dizendo, depois de efetivamente implementada. O que fazemos são digressões acerca de eventuais consequências para o mercado, que vão além de influências nas jornadas de trabalho e passam por uma maior (des) valorização da mão-de-obra trabalhista, bem como a responsabilidade na seara trabalhista. O problema, portanto, consiste em entender a mecânica dessas relações e suas consequências para efetivamente implementar uma terceirização que não atinja direitos básicos dos trabalhadores, mas que ao mesmo tempo fomente a economia nacional. Esse equilíbrio é possível? Debater acerca desses assuntos é o que este artigo tenta responder, com base em livros, artigos e jurisprudências acerca do tema.
Desse modo, colocar a responsabilidade para a empresa contratante, ou seja, dividir os custos, ajudaria a combater a crise econômica e evitar demissões em massa. Mas o que é melhor na situação econômica atual? É possível um equilíbrio entre essas medidas?
2.2 Efeitos Jurídicos da Terceirização
Com relação aos efeitos jurídicos, a Súmula 331 do TST dispõe que, se configurada a terceirização ilícita, o vínculo de trabalho com o empregador aparente, estará desfeito e o obreiro formará vínculo diretamente com o tomador de serviços, e uma vez formado este vínculo incidirá sobre o contrato de trabalho, todas as normas relacionadas a este, tal efeito se dará exclusivamente se tratar-se de terceirização ilícita, e nos casos de terceirização lícita, ou seja, de acordo com a Súmula 331 do TST, o vínculo de trabalho com a empresa terceirizante continua como contratado desde o início.
Com relação ao salário, a empresa tomadora de serviços, segundo uma legislação trabalhista vigente do trabalho temporário, garante a mesma remuneração entre terceirizados e contratados, tratando-se de salários equitativos, como mencionado. Mas a grande crítica por parte de alguns diz respeito não à comparação salarial, mas sim de uma jornada menor de trabalho e o salário em consequência menor (ainda que equiparado), então equiparação não seria garantia de salários decentes, tornando mais fácil demitir trabalhadores sem vínculo empregatício regular, os ditos terceirizados.
O grande problema e efeito jurídico que a terceirização proporciona é que a mesma atinge a indústria de todas as formas, seja como atividade-meio, seja como atividade-fim, com e sem pessoalidade e subordinação, como pode ser observado na Súmula 331 do TST, em seu inciso III, delimitando a terceirização apenas às atividades-meio desde que inexista pessoalidade e subordinação. Ou seja, na prática, com a aprovação do projeto de lei, a precarização do trabalho se torna ainda mais acentuada. De acordo com dados do DIEESE, cerca de 26,8 % do mercado formal de trabalho brasileiro é terceirizado (DIEESE/CUT, 2011, tabela 1), porém estima-se que o número seja ainda maior, devido ao número não contabilizado de trabalhadores ainda na informalidade.
Seguindo a lógica da mesma pesquisa, há uma clara demonstração que a remuneração média desses trabalhadores era de R$ 2361,15, enquanto a de um terceirizado era de R$ 1776,78 (DIEESE/CUT, 2011, tabela 2). O tempo no emprego também se evidencia por uma enorme discrepância, pois enquanto os trabalhadores “comuns” permanecem em média 5,8 anos no mesmo emprego, os terceirizados têm uma permanência de apenas 2,7 anos (DIEESE/CUT, 2011, tabela 3). Como vimos, então a existência de uma intermediação entre trabalhador e empresa incentiva a exploração do mesmo, devido a sua perda de benefícios e consequente “alienação” quanto a sua participação na cadeia produtiva, diminuindo a sua capacidade de compreender sua parte no processo do trabalho e, por conseguinte, limitando uma eventual vontade de lutar por seus direitos através de greves, por exemplo.
Como assegura Delgado, a organização de sindicatos ser dificultada pelo possível aumento da terceirização:
“[...]a idéia de formação de um sindicato de trabalhadores terceirizados, os quais servem a dezenas de diferentes tomadores de serviços, integrantes estes de segmentos econômicos extremamente díspares, é simplesmente um contrassenso. Sindicato é unidade, é agregação de seres com interesses comuns, convergentes, unívocos. Entretanto, se o sindicato constitui-se de trabalhadores com diferentes formações profissionais, distintos interesses profissionais, materiais e culturais, diversificadas vinculações com tomadores de serviços – os quais, por sua vez, têm natureza absolutamente desigual – tal entidade, não se harmoniza, em qualquer ponto nuclear, com a idéia matriz e essencial de sindicato. Toda a formação profissional, seus interesses profissionais, materiais e culturais, toda a vinculação laborativa essencial do trabalhador terceirizado, tudo se encontra direcionado à empresa tomadora de serviços, e não a mera intermediária da mão-de-obra. A real categoria profissional desse obreiro é aquela em que ele efetivamente se integra em seu cotidiano de labor”; [grifo nosso] (DELGADO, 2013, p.443).
Então os trabalhadores terceirizados não possuem os mesmos interesses profissionais e a mesma formação que os demais trabalhadores, em sua maioria, ocasionando pura e simplesmente uma reunião de pessoas que não possuem interesses majoritários em comum acordo, e que, portanto, irão se submeter em menor número a eventuais manifestações grevistas.
2.3 Responsabilidade e Terceirização na seara trabalhista
A responsabilidade civil, vem sendo amplamente discutida no Direito do Trabalho. A preocupação maior consiste na fiscalização do cumprimento dessa legislação em empresas tomadoras de serviços, pois a sua verificação se torna dificultada pelas mesmas as vezes não serem regularizadas e o fornecimento de informações se tornar precário, dificultando estabelecer vínculos empregatícios entre a empresa e o trabalhador, por meio da tão usual (e mínimo necessário) conhecido por carteira de trabalho.
O eminente autor e pesquisador do Direito do Trabalho, Delgado ressalta que:
“O caminho percorrido pela jurisprudência nesse processo de adequação jurídica da terceirização ao Direito do Trabalho tem combinado duas trilhas principais: a trilha entre a isonomia remuneratória entre os trabalhadores terceirizados e os empregados originais da empresa tomadora de serviços e a trilha da responsabilização do tomador de serviços pelos valores trabalhistas oriundos da prática terceirizante”. (DELGADO, 2013, p. 457).
O entendimento dominante presente na Súmula 331, inciso IV do TST, ressalta que a responsabilidade civil do tomador de serviços, perante tal instituto é considerada objetiva, e, não havendo regulamentação legal que iniba ilícitos, ficou decretado que a responsabilidade é subsidiária e que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, pelo empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial” (BRASIL, 2004).
Segundo Sérgio Pinto Martins, a responsabilidade subsidiária decorre da culpa da empresa tomadora de serviços que delegou seu poder a terceiro. Cabendo a tomadora também acompanhar a prestação de serviços por parte da contratada para tal. Assim, se o devedor principal (empresa prestadora de serviços), não prestar serviços eficientes para o devedor secundário (a empresa tomadora de serviços), deve responder subsidiariamente, conforme orientação do inciso IV do enunciado 331 do TST. Assim, ele tem que cobrar de quem foi beneficiado de tal prestação, como se fosse uma contraprestação de seu serviço (MARTINS, 2011, p. 440).
O entendimento dos Tribunais nesse sentido se situa logo abaixo:
EMENTA: RESPONSABILDIADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. Aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST. A responsabilidade da tomadora de serviços decorre de sua culpa “in iligendo” e “in vigilando”, na contratação e manutenção do contrato de prestação de serviços, não se relacionando com o estabelecimento de vínculo de emprego com o reclamante. (TRT-2, RO 951/2006, rel. Ivete Ribeiro, DJ 19/06/2009).
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária incide na hipótese de contratação de mão-de-obra em que a prestadora de serviços terceirizados inadimplir a obrigação trabalhista e a tomadora for favorecida com o trabalho intermediado. O vínculo de emprego não se forma com o tomador, mas este é chamado para responder, secundariamente, pela obrigação inadimplida. Interpretação da Súmula 331, IV do TST. (TRT-2, RO 1945/2008, rel. Rafael Ribeiro, DJ 06/10/2009).
O objetivo, portanto, da inclusão da responsabilidade subsidiária nas relações trabalhistas, através da terceirização, foi de segurança tanto para trabalhadores como para tomadoras de serviço, fazendo com que melhorasse a fiscalização do cumprimento por parte da empresa prestadora dos serviços, mas de que maneira essa fiscalização tem que ocorrer? E será que a mesma é realmente a única medida cabível?
A fiscalização na seara trabalhista é uma forma de minimizar os resultados devastadores, porém, com medidas exacerbadas no sentido de terceirizar diversos setores (para não dizer todos) o resultado se torna desastroso, não sobrando argumentos que sejam passíveis de defesa do referido PL 4330/2004 ou mesmo favoráveis a terceirização, pois existem muitos outros argumentos contrários. Como ressaltou a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) como Amicus Curiae, acerca do debate constitucional proposto e citado no livro “Terceirização no STF: elementos do debate constitucional”:
(...) as empresas também são responsáveis pelo custeio da previdência, com a incidência direta de contribuições sobre a sua folha de remunerações. A partir do momento em que essa empresa transfere a contratação de sua mão-de-obra para uma empresa intermediadora, é sobre a folha de salários da empresa prestadora de serviços que incidirá a contribuição patronal. Assim, o achatamento dos salários pagos ao empregado terceirizado implicará em diminuição dupla da fonte de custeio: tanto a parte que lhe cabe quanto a parte sob responsabilidade da empresa terão como referência esse salário. (...) (LOGUÉRCIO, 2015. p. 75).
A contribuição previdenciária gerada pelo empobrecimento da classe trabalhista, irá consequentemente diminuir, gerando aumento de despesas no orçamento público e a resposta imediata da carga tributária nacional com fortes índices de elevação, fazendo com que a população de uma maneira geral pague mais por produtos e serviços, inclusive a classe empresária. Resta claro que a terceirização é prejudicial ao mercado de trabalho, tanto direta quanto indiretamente, justamente pelas consequências dela decorrentes, como explicitado anteriormente. Pela argumentação elencada, o que deve ser combatido é a terceirização como um todo e não o PL 4330/2004 ou a normatização da atividade-fim em outro PL, pois o problema consiste na terceirização realizada de maneira desenfreada e não criteriosa. As discussões acerca da terceirização demonstram que a terceirização é desfavorável ao Direito do Trabalho e a sociedade (SILVA, 2015, p.3).
A grande inovação do PL é a legalização da terceirização da atividade-fim, que irá aumentar essa espécie de contratação e tornar legais as terceirizações hoje tidas como ilícitas. A lei não é alterada em outros aspectos, somente flexibiliza o direito do trabalho, suprimindo direto dos trabalhadores em detrimento do empresário. Logo, como dito, o problema da terceirização vai muito além da aprovação ou não do PL 4330/2004, pois o real problema é terceirização de forma generalizada, independente de ela ser legal ou ilegal, de atividade-fim ou atividade-meio, pois dessa forma, além de suprimir direitos trabalhistas, ela ainda acarreta em maiores dificuldades de fiscalização dessas normas.
2.4 Poder Judiciário e Fiscalização
A terceirização surgiu como uma forma de especialização dos serviços laborais, fazendo com que o custo de produção e a agilidade na entrega de certos serviços beneficiassem empresas e clientes. No entanto, como consequência da falta de regulamentação, as empresas tentam escapar do pagamento de encargos sociais aos seus trabalhadores, justificando-os como de responsabilidade subsidiária das empresas fornecedoras contratadas. Ainda que benéfico do ponto de vista administrativo-organizacional, os princípios fundantes do direito do trabalho são desrespeitados, submetendo-se os trabalhadores por vezes a condições degradantes e de subemprego, que são aceitas sob o temor do desemprego e da competição exercida pelo mercado de trabalho, exigindo profissionais cada vez mais qualificados, mas sem o substrato econômico e técnico para qualifica-los, dado a grande deficiência qualificacional presente no mercado nacional atualmente (SILVA, 2015, p. 2).
Desde então, somente a Súmula 331 do TST passou a regular a questão, legalizando a terceirização de mão-de-obra, desde que a mesma não atinja a atividade-fim da empresa, ou seja, que atue diretamente no âmbito de atuação da mesma, sua finalidade social. O problema surge porque não há um conceito acerca dos limites da atividade empresária, dificultando a aplicação da regra e estimulando a contratação cada vez mais de empresas prestadoras de serviços. E o Poder Judiciário tem que lidar cada vez mais baseado na condição de hipossuficiência do trabalhador (SILVA, 2015, p. 2).
A Justiça do Trabalho, através de sua fiscalização está empenhada na preservação dos direitos trabalhistas, porém, o mesmo judiciário deve ser provocado a fazê-lo, pois o judiciário somente se move se for provocado (Princípio da Inércia da Jurisdição) agindo no combate a empresas que se utilizam da terceirização de forma ilícita, ou seja, o grande problema em voga não está na terceirização em si, mas de que maneira ela deve se prestar, quer seja, de maneira clara e transparente, pois se assim não o for, somente estará contribuindo para reforçar as mazelas sociais e não para combate-las, pois a garantia de emprego adequado e renda são atributos essenciais para uma vida saudável, tanto individualmente (com a aquisição de bens pessoais necessários) quanto para o desenvolvimento da sociedade como um todo.
Em conformidade com a Constituição de 1988, todos somos destinatários das normas jurídicas, que são asseguradas pelo princípio da dignidade humana, necessária ao bem-comum. Os trabalhadores, vendem sua força de trabalho em troca de uma contraprestação em forma de salário, por esse motivo são considerados sujeitos de direito, protegidos contra toda e qualquer situação que os submeta a condições de restrições de direitos. Por esse motivo foi que o constituinte de 88 inseriu os direitos trabalhistas no rol de direitos e garantias fundamentais, alertando ainda que o que se encontra disposto no art. 7º parágrafo único não seja restringido por nenhum outro direito que promova uma melhor condição social ao trabalhador. Esse parâmetro asseguratório de direito não justifica o uso indiscriminado de mecanismos de contenção social, como a terceirização, haja vista que a mesma deve ser pautada pela regulamentação e utilização de maneira moderada, e não como sugere o PL 4330/04, ainda que se insiram melhorias acerca da alimentação e transporte igualitários aos eventuais trabalhadores terceirizados.
