Aos seres humanos é atribuída uma personalidade intrínseca desde sua concepção: um nome que é registrado em cartório, posteriormente, dá origem a um registro de identificação. Com o passar dos anos um conjunto de características vão sendo formadas pelas pessoas: suas feições, sua posição na sociedade, modelos de comportamento, perfis em redes sociais e todo um complexo agrupamento de distinções que passam a individualizá-las.
As entidades jurídicas também são geradas de maneira a adquirir particularidades que as diferenciam das demais no decorrer de suas histórias. Nesse sentido, tão longínqua quanto as primeiras interações entre pessoas para realização de escambo, são utilizados elementos distintivos para identificação e reconhecimento de um produto por seus compradores.
Tratado de maneira preponderantemente subjetiva, desde o início (registro) até a decisão de um eventual conflito, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, um posicionamento consolidado em lei para casos de Nomes Empresariais que venham a colidir com os Domínios na Internet ou Marcas.
Com a evolução empresarial e o surgimento de novos produtos, serviços, e o constante crescimento do mercado, possivelmente serão reduzidas a quantidade de formas de distinção por meio de signos, nomes e domínios virtuais.
Uma característica de extrema complicação para novos empreendimentos é encontrar um modo adequado para ser reconhecido ou identificado de maneira que o consumidor entenda o que está sendo ofertado. Quando o empreendedor é finalmente iluminado com um sinal ou variação de caracteres que representem a atividade de maneira que lhe agrade e atenda ao mercado, tal distinção pode já ser utilizada por outro – ou outros – personagens do cenário comercial.
É presumível que no decorrer dos anos a disponibilidade de nomes, marcas e domínio sejam menores, e que ocorram, com frequência cada vez mais alta, conflitos que envolvem sinais distintivos e identificadores. Com a ascensão tecnológica, acredita-se que os ativos intangíveis se tornarão cada vez mais valiosos, diante disso, as devidas precauções com sua proteção são concludentes.
Documento comprobatório da necessidade de resguardo efetivo e impactos financeiros decorrentes é o relatório The Trademark Ecosystem da Clarivate Analytics[1] que reportou um aumento significativo na alegação de violações de marca registrada. Segundo o parecer realizado aproximadamente 75% das marcas relataram transgressões por parte de terceiros.[2]
As decorrências da situação mencionada resultaram em problemas como a redução de receita empresarial oriunda de dano à reputação da empresa, sendo que um terço das empresas alegaram ter tido de abandonar a marca por dano irreparável à imagem do produto ou serviço.[3]
Em pesquisa realizada acerca de conflito entre Marcas, Nomes Empresariais e Domínios na Internet no contexto brasileiro, constatou-se que em cerca de apenas um terço dos casos analisados os detentores de marca tiveram seu pedido acatado pelo Superior Tribunal de Justiça. Em análise aprofundada foi percebido que causador disso é, na verdade, aquele que fez o pedido de marca. Por desconhecerem o instituto marcário, muitos foram levados a pensar, erroneamente, que o registro protegeria sua marca em qualquer situação, seja em desfavor de nomes de domínios virtuais, de registro de nome empresarial ou mesmo contra outras marcas. A derrota judicial, nesses casos, costuma ocorrer pois grande parte dos que registram não levam em consideração o princípio da especialidade ou adotam o que é denominado de “marca fraca”.
O revés causado pelo conflito distintivo é ressaltado já em clássicos da doutrina de Direito Empresarial, tais como Panorama del Derecho Comercial[4], retratando “el problema de la competencia[5] y los signos distintivos”[6] Nesse sentido, é defendida a necessidade de um direito absoluto sobre os meios de captação e conservação de clientes, os signos distintivos e os nomes comerciais. Como o Direito atual considera que marca, domínio e nome têm objetivos jurídicos distintos a solução mais lógica do ponto de vista de estratégia comercial é buscar a proteção de cada um separadamente. Diante do agrupamento e concentração dos elementos mencionados em uma atividade ou sistema empresarial, facilitam a proteção conjunta da identidade comercial.
Três características são basilares para o bom posicionamento de mercado quanto à identificação por parte do consumidor. “Quem” negocia, firma contratos e contrai obrigações; um signo distintivo que permita sua identificação; e um meio de comunicação que possa difundir seu propósito de maneira eficiente. Em outras palavras: um nome empresarial, uma marca e um domínio na internet.
Esses três elementos agregados e as relações conflituosas entre eles foram alvo do estudo exploratório. A partir do estudo foi idealizada a concepção de que por meio dos três registros agregados, e, trabalhando os aspectos distintivos de modo a conseguir compor uma identidade mercadológica nas configurações de trade dress, como sendo a maneira mais efetiva de garantir a proteção do que designo como: Elementos Intangíveis de Identidade Comercial.[7] Existem outros bens intangíveis que podem ser atrelados à identidade empresarial, apesar disso, os supracitados são os mais conflitantes dentro do sistema jurídico.
É necessário pensamento estratégico para conseguir proteger de maneira eficaz os Intangíveis de Identidade Comercial, os princípios e normativos envolvidos são idiossincráticos e diversificada é a competência, tanto para realizar registros quanto para resolução de conflitos. Por vezes, é necessário adentrar regramentos dispostos em tratados, legislações estrangeiras e políticas organizacionais.
Por meio da proteção mencionada, a tendência é que antes mesmo que seja preciso uma resolução judicial, barreiras mercadológicas e administrativas (registros) sejam colocadas aos agentes de má fé ou possíveis concorrentes que não saibam da existência do nome/distinção já utilizado. Se ainda assim não for possível realizar a proteção por travas administrativas, em casos de litígio judicial, ficará o empreendedor respaldado com grande quantidade de artifícios jurídicos para assegurar o direito pretendido.
Usando como fundamentação as situações percebidas em julgamentos prévios, bem como, a legislação existente, a proteção dos denominados Elementos Intangíveis de Identidade Comercial, seria o modelo mais propício para garantir a salvaguarda de uma imagem empresarial. O termo sugere e consiste, em caráter primário, no agrupamento dos seguintes componentes: (i) Domínio na internet; (ii) Nome Empresarial, Nome Fantasia e outros elementos de identificação e distintivos do estabelecimento empresarial; (iii) Marca Registrada; e (iv) Conjunto-imagem (trade dress).
Diante de uma proteção efetiva, presume-se que os valores concernentes à propriedade intelectual sejam majorados. A provável valorização devido ao aumento da segurança jurídica, somado a um modelo lógico e fundamentado de avaliação de patrimônio intangível faz com que reste aos contratos a função de compactuar com o mínimo de lacunas possíveis. Cada um dos níveis mencionados (proteção, avaliação e comercialização) está diretamente acorrentado à efetividade do anterior.
A pesquisa previamente mencionada tornou possível a identificação dos problemas-chave e erros cometidos em relação a esses registros. O estudo criou base para fundamentação do próximo capítulo da busca pelo crescimento empresarial, proteção e valorização de intangíveis. Dedicando horas de pesquisa e coleta de dados, o passo subsequente desta história consiste na pesquisa atualmente nomeada como: Mapeamento do Sistema Jurídico Brasileiro e Soluções Tecnológicas Para Proteção, Avaliação e Redação Contratual e Intangíveis de Identidade Comercial[8] tema de estudo em andamento.
NOTAS
[1] CLARIVATE ANALYTICS, 2018
[2] Ibid.
[3] Ibid.
[4] ASCARELLI, 1949
[5] Válido ressaltar que “competencia” é um falso cognato: em sua tradução para a língua portuguesa atribui-se o sentido de “concorrência”.
[6] ASCARELLI, 1949. vide p. 127.
[7] Por vezes fazendo referência a esses apenas como Intangíveis de Identidade Comercial.
[8] É possível que sejam feitas alterações do título antes da publicação.
REFERÊNCIAS
ASCARELLI, Tullio. (1949). Panorama del Derecho Comercial. Buenos Aires: Depalma.
CLARIVATE ANALYTICS. (2018). The Trademark Ecosystem. Insights from Intellectual Property Professionals around the World. Fonte: http://www.compumark.com/wp-content/uploads/dlm_uploads/2018/01/2018-trademark-ecosystem.pdf
