O presente texto tem por escopo precípuo analisar as teorias da pena, com ênfase na denominada por nós de Teoria da Segregação ambulatória temperada ou mitigada, abordando os defeitos de cada teoria existente no direito penal pátrio.

 

Um dos maiores travões aos delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade (...) A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade.

                                             ( CESARE BECCARIA)

 

RESUMO:  O presente texto tem por escopo precípuo analisar as teorias da pena, com ênfase na denominada por nós de Teoria da Segregação ambulatória temperada ou mitigada, abordando os defeitos de cada teoria existente no direito penal pátrio.

Palavras-Chave. Direito Penal.. Conceito de pena. Teorias da Pena. Teoria da prevenção geral. Teoria da prevenção especial. Teoria Agnóstica. Teoria mista ou eclética. Teoria da segregação  ambulatória.  

 

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS 

 

O Brasil vive um verdadeiro caos no sistema penal. Superlotação, motins, rebeliões, fugas, doenças psicossistemáticas por parte dos servidores que cuidam da política da pretensão executória da pena, corrupções em todos os escalões, e a triste marca de 3º país que mais se prende no mundo.

Há formação de um verdadeiro paradoxo, enquanto uns sustentam a fragilidade da legislação penal, outros não entendem o porquê do ranking do Brasil em relação à sua enorme população carcerária.

Existe uma indubitável confusão acerca dos conceitos legais de pena, medidas de segurança, medidas socioeducativas, medidas de proteção, medidas sui generis, o que se propõe a elucidar suas consequências de acordo com o agente transgressor da norma penal.

Como foco central deste ensaio, propõe-se analisar todas as teorias penais vigorantes no arcabouço penal em vigor, sistematizadas em construções doutrinárias, apresentando à sociedade jurídica brasileira, aquilo que a partir de agora denominamos de Teoria da segregação ambulatória temperada ou mitigada, com seus argumentos de sustentação.

Afinal de contas, por quê se sustenta nos dias hodiernos, a base da Teoria da segregação ambulatória temperada?

 

2. DO CONCEITO DE PENA

Não existe hoje no país um marco sistemático das penas, podendo aparecer em diversas normas especiais, inúmeras consequências penais com o rótulo de pena.

Como toda construção jurídica se baseia no Direito Constitucional, importante apresentar as abordagens da pena fornecidas pela Carta Magna, notadamente, no rol dos chamados direitos fundamentais. 

Elevado à categoria de garantia constitucional, tem-se o artigo 5º, inciso XXXIX, da CR/88, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

A própria Constituição da República enumera as penas permitidas e as penas proibidas, também, no rol dos direitos e garantias fundamentais, artigo 5º, incisos XLVI e XLVII, a saber:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

 a) privação ou restrição da liberdade;

 b) perda de bens;

 c) multa;

 d) prestação social alternativa;

 e) suspensão ou interdição de direitos;

 XLVII - não haverá penas:

 a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

 b) de caráter perpétuo;

 c) de trabalhos forçados;

 d) de banimento;

 e) cruéis;

Visando melhor sistematizar o conteúdo da pena, para fins didáticos, utilizaremos a sanção penal como gênero com várias espécies de consequências penais, as quais poderão ser pena propriamente dita, a medida de segurança, as medidas socioeducativas, as medidas de proteção e por fim as medidas penais sui gêneris.

Assim, pode-se conceituar sanção penal como sendo a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi.

A depender das condições do sujeito ativo violador da norma penal, poderemos deparar com diversas configurações.

Neste sentido, poderemos conceituar pena como sendo a consequência imposta pelo Estado no seu direito de império, a quem tenha praticado um fato criminoso, portanto, recaindo sobre alguém que maior de 18 anos de idade maior e capaz, tenha cometido fato típico, ilícito e culpável.

Por medida de segurança, art. 96 do Código Penal, conceitua-se como sendo a consequência imposta pelo Estado, no exercício do seu direito de punir, a pessoa maior de 18 anos, portanto, incapaz por doença mental, que tenha praticado típico e ilícito, podendo ser imposição de medida de segurança detentiva ou ambulatorial.

Por sua vez, medidas socioeducativas são as consequências penais impostas pelo Estado a quem tenha praticado um ato infracional, análogo à conduta criminosa, com idade igual ou superior de 12 anos de idade, até aos dezoitos anos incompletos.

As medidas socioeducativas aplicáveis ao adolescente em conflito com a lei estão previstas do artigo 112 da Lei nº 8.069/90, sendo:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semiliberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI do Estatuto da Criança e Adolescente.

Por medidas de proteção, pode-se conceituar como sendo as consequências penais impostas pelo Estado a crianças, como tais de zero a doze anos incompletos, que tenham praticado ato infracional semelhante à conduta criminosa. Estas medidas de proteção estão previstas no artigo 101 da Lei nº 8.069/90, sendo:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - acolhimento institucional;

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;

IX - colocação em família substituta.

Noutra toada, tem-se as medidas penais sui generis, como sendo aquelas impostas pelo Estado, no pleno exercício de seu direito de punir, a alguém maior de 18 anos, inteiramente capaz, que tenha sido encontrado com normalmente com pequena quantidade de substância entorpecente, presente na Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da ANVISA, e mais, posse para uso pessoal.

Esse conceito de medidas sui generis ganha abordagem doutrinária em razão da conduta do autor que tenha sido encontrado na posse de drogas para uso pessoal ter como consequência apenas aplicação das seguintes medidas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Essas medidas estão previstas no artigo 28 da Lei sobre Drogas, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

E são assim classificadas por que não pertencem ao conteúdo de crime e nem contravenção penal, consoante conceito autêntico contextual do artigo 1º do Decreto-lei nº 3914, de 09 de dezembro de 1941, que define a Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei nº 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei nº 3.688, de 3 outubro de 1941), in verbis:

 

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

 

Portanto, as penas são somente aquelas previstas no Constituição da República de 1988, e também no artigo 32 do Código Penal.

Art. 32 - As penas são:

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa

Arrematando este tópico, agora é possível afirmar que pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, crime ou contravenção, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi.

 

3. DAS TEORIAS DA PENA

3.1. Teoria Geral negativa

 

Esta teoria, também conhecida como prevenção por intimidação, entende que a pena aplicada ao autor da infração tende a refletir junto à sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal.

Assim, para esta Teoria a pena tem a função essencial de exercer a chamada coação social. O povo ficaria com receito de praticar crimes quando percebia que um membro da sociedade foi exemplarmente punido pela justiça penal.

Acontece que por mais que a polícia prende, o crime sempre aumenta. Temos por exemplo as prisões levadas a efeito pela maxioperação Lava Jato.  

Todo mundo sendo preso, a todo o momento, todos os dias, mas toda semana a Polícia Federal deflagra novas ações operacionais, prendendo gente carregando malas de dinheiro, negociando valores de propina, e nada disso intimida.

A própria criminalidade de massa aumentando cada dia, e nada, absolutamente nada, parece retrair o criminoso, que continua matando, roubando, furtando, vendendo drogas, divulgando imagens pornográficas, sequestrando, praticando estouros de caixas eletrônicos, latrocínio, feminicídio e toda sorte de crime.

Então, seguramente, esta teoria não intimida ninguém. O delinquente vai continuar na prática de crimes, a polícia vai continuar prendendo, processos demorados, e a sociedade sendo refém dos criminosos.

Acreditamos que nem o Código penal indonésio é capaz de coibir a prática de crimes, mesmo porque temos exemplos de aplicação de pena capital naquele país, mas o crime não deixa de existir, a penal definitivamente não intimida.

 

3.2. Teoria Geral positiva

 

A Teoria geral positiva, também chamada por prevenção integradora, entende que a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, mas seu propósito vai além disso: “ infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo em última análise, a integração social. 

Esta teoria também não revolve o problema da elevada criminalidade no Brasil. Ela não integra ninguém, pois os criminosos não querem saber e nem se importam com a existência de leis penais duras, de leis penais que para eles não passam de um pedaço de papel, eles não respeitam convenções, pactos, contratos, e por isso persistem roubando e matando vítimas com requintes de crueldade.

Costumam sair da cadeia hoje e no mesmo dia, no itinerário de volta para casa assaltam o primeiro que encontrar na frente.   

Assim, para essa Teoria, a meu aviso, a pena não integra o criminoso que continua a transgredir as leis, mesmo experimentando as agruras de uma prisão.

 

3.3. Teoria Especial negativa

 

Para esta teoria, com a pena, há a neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização esta que ocorre com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade em que foi retirado.

Esta teoria não pode prosperar. Mesmo preso, o criminoso continua a manter suas ações delitivas no interior das prisões. O criminoso continua exercendo poder de mando dentro dos estabelecimentos penais.

O integrante de facções criminosas determina a morte de rivais, nomeia gerentes para o tráfico de drogas, promove queima de ônibus, ordena a morte de policiais, de comparsas traidores, exerce a presidência do Tribunal do crime, utilizado para julgar sumariamente os transgressores do Código de Ética, e por isso, mesmo neutralizado e encarcerado ele persiste na atividade criminosa.

 

3.4. Teoria Especial positiva

 

Teoria desenhada pelo alemão Claus Roxin, segundo o tema a pena tem a missão unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos. Denota-se aqui, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.

Dizer que a pena ressocializa ou reintegra o criminoso na sociedade não tem constatação científica. Pelo contrário, a pena embrutece e monstrualiza mais ainda o criminoso.

Primeiro é possível afirmar que somente se pode falar em reintegração a quem foi um dia integrado socialmente.

Será que o preso ao ingressar no cárcere era integrado à sociedade? Era tão desintegrado que acabou violando o comando normativo e desviando sua conduta para a realização do mal.

 

3.5. Teoria Mista ou eclética

 

Conforme posição doutrinária dominante, esta teoria teria sido adotada expressamente no artigo 59, in fine, do Código penal, quando diz:

"O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime"   (grifei)  

      

Teoria mista ou eclética, segundo corrente doutrinária, visa castigar e prevenir o delinquente.

Aqui pode se ser que a pena venha a castigar o autor do crime. Afinal de contas, quem fica 30 anos preso, naturalmente, deva passar por algum sofrimento. Mas pesadelo eterno é a família da vítima, cujo sofrimento às vezes passa para a eternidade no caso, por exemplo de um homicídio, latrocínio ou feminicídio, ou ainda a vítima de um estupro que tenha que passar por tratamento psicológico, deixando sequelas eternas.

Portanto, esta teoria não possui sustentação social e nem legal, pois às vezes possui sofrimento desproporcional entre autor e vítima, e seguramente ela não faz nenhuma prevenção ao crime.

 

3.6. Teoria Agnóstica da Pena

 

Segundo o Professor argentino Raul Eugênio Zafaroni, o jurista nunca deve acreditar na pena. Deve fazer um sacrifício e aplicá-la de forma a evitar a revolta social. Deve aplicar uma pena lógica.

Aqui se o próprio aplicador da pena não acredita na sua decisão, ao prolatar uma sentença penal condenatória, será que o preso ou a sociedade vai acreditar?

 

4. DA TEORIA DA SEGREGAÇÃO AMBULATÓRIA TEMPERADA

 

Esta teoria consiste em afirmar que o criminoso, mesmo encarcerado continue na prática de crimes, assim, é possível que ele saia do sistema prisional e volta a delinquir e depois se esconde da polícia dentro da própria prisão.

No regime aberto, principalmente, que se baseia na autodisciplina e senso de responsabilidade do apenado, artigo 36 do CP, onde o preso sai durante o dia para trabalhar ou frequentar cursos, sem escolta e recolhe à noite, é comum a continuidade da reprodução de violações penais. Então a segregação de sua liberdade não induz em concreta contenção delitiva, e fisicamente, diferentemente da teoria especial negativa, onde o crime é cometido do interior do presídio, o criminoso volta a reincidir e causar grandes danos sociais.

Na literatura penal existem casos que mesmo no regime fechado o autor consegue sair da prisão e pessoalmente pratica novos crimes e depois volta à prisão para se esconder da polícia.

Assim, a meu sentir, a pena teria tão somente a função de segregar a capacidade ambulatória do preso, de forma relativa, sem, contudo, inibi-lo do cometimento pessoal de novas infrações penais.

 

5. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Segundo ensina o italiano Cesare Beccaria, a finalidade das penas não é atormentar e afligir um ser sensível (...) O seu fim (...) é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo.

É certo que o mestre italiano adota aqui as teorias da prevenção especial negativa e prevenção geral negativa.

Destarte, adota-se a neutralização quando afirma que pena visa impedir que o réu cause novos delitos aos seus concidadãos e a intimidação quando entende pela dissuasão dos outros integrantes da sociedade para fazer o mesmo.

Em 1764, quando o iluminado Beccaria escreveu sua grande obra, Dos delitos e das penas, poderia ser que essas duas teorias da pena pudessem surtir os efeitos ensinados pelo mestre de Milão.

Entrementes, nos dias atuais, passados mais de 254 anos, a sociedade evoluiu e com a ela o crescimento da criminalidade, e hoje pode se falar em criminalidade de escritório, delitos cibernéticos, estupros virtuais, sextorsão, e toda sorte de violação.

Em nossa modesta visão, as teorias da pena difundidas na doutrina pátria não têm o condão de obstar as atividades criminosas no Brasil.

O delinquente adormece já pensando como inovar nas suas ações delitivas. Vivemos num país em guerra velada.

Hoje, caro leitor, serão assassinados no Brasil perto de 175 pessoas, e naturalmente a tendência é que a criminalidade cresça velozmente diante de um Estado inerte e absenteista, onde a sensação de impunidade é fator de fomento das ações criminosas.

Por fim, a pena não se prestando a nenhuma finalidade trazida pelas teorias tradicionais, com os argumentos lançados linhas atrás, surge, assim, a revolucionária Teoria da segregação ambulatória temperada, considerando que o confinamento do preso não atende a quaisquer finalidades, senão segregá-lo, mas não o impedindo de, fisicamente, livre nas ruas, no regime aberto, ou até mesmo submetido a regime fechado, se libertar dos rigores das grades, sub-reptícia ou deliberadamente, praticar novos crimes e se homiziar justamente no sistema prisional.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BOTELHO, Jeferson. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas. Uma Atividade Sindical Complexa e Ameaça Transnacional. Editora JHMizuno. SP.

BOTELHO, Jeferson. Manual de Processo Penal; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves,  Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 20015.

BOTELHO, Jeferson Botelho. Elementos do Direito Penal. Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 05/12/2018, às 19h50min;

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código Processo Penal Brasileiro.http://www2.planalto.gov.br, acesso em 05/12/2018, às 19h51min.

BRASIL. Código Penal: lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940

GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal - Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.


Autor

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG nº 173.111. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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