A melhor maneira de defesa dos direitos é ter conhecimento do direito que se tem, e para que o servidor público possa fazer valer o seu direito é necessário conhecer a lei que rege o exercício de seu cargo em qualquer ente da Administração Pública, ou seja, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Desse modo, é conhecendo o seu direito que o servidor público conseguirá avaliar as desvantagens, arbitrariedades e abusos que está sendo submetido no exercício do seu cargo.
Muitas das vezes, o órgão público a que o servidor está vinculado comete abusos através de seus representantes, gestores públicos, que excedem o limite permitido pela lei.
Em conseqüência, quando um servidor no exercício de suas funções comete alguma irregularidade ou infração, de imediato é instaurado o processo administrativo disciplinar visando a punição do servidor.
Nesse sentido, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988 prevê que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Convém mencionar ainda que, atualmente, nenhum servidor público efetivo pode perder seu cargo sem passar por um processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, é o que está previsto no artigo 41, §1º, inciso II, da Constituição Federal.
Com efeito, a fase de defesa no processo administrativo é a garantia constitucional de todo acusado, ou seja, é a fase na qual o servidor público apresenta suas razões (escritas), pessoalmente ou por advogado, e na ausência do servidor a comissão processante designa funcionário, de preferência bacharel em direito, para fazer sua defesa.
Hoje, prevalece no Supremo Tribunal Federal a súmula vinculante nº 5 que assim dispõe: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
Importante destacar ainda a previsão expressa no artigo 156 da Lei 8112/90 que garante ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, e de arrolar ou reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
No entanto, no Superior Tribunal de Justiça prevalece a Súmula 343 em que expressamente prevê que: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”
Contudo, acredita-se que o advogado é que deve se encarregar pela defesa do servidor nos processos sancionatórios e disciplinares em que as decisões nos mais variados órgãos da Administração Pública podem ensejar situações de grande gravidade aos interesses dos servidores.
Nesse sentido, muitas das vezes o servidor acaba tendo algum direito seu violado no decorrer do processo, além de não ter conhecimento de prescrição ou de nulidade e por esses motivos, entende-se ser imprescindível a defesa técnica, ou seja, através de um advogado.
A defesa através de advogado no processo administrativo disciplinar (PAD) também é a posição defendida pela OAB, que em novembro de 2016 pediu o cancelamento da Súmula Vinculante nº5, alegando que o verbete foi editado sem observar os pressupostos constitucionais. (Notícias STF. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. Acesso em 24mar.2017)
Importante destacar ainda a posição da OAB que argumenta que a presença de advogado deve ser obrigatória no processo administrativo disciplinar porque um leigo desacompanhado de advogado não tem a menor condição de lidar com institutos complexos, como questões de prescrição, além disso, para a OAB, a Súmula Vinculante 5 fere o direito constitucional à ampla defesa e por isso deve ser revista com urgência. (Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/oab-revisao-sumula-dispensa-advogado-acao-administrativa. Acesso em 07 jun 2017).
Apesar da repercussão deste pedido da OAB para o cancelamento da Súmula, o STF manteve a posição e ainda prevalece a Súmula Vinculante nº 5.
No entanto, a votação não foi unânime, houve posições divergentes na Suprema Corte, foram 6 votos a 5, o que leva a crer que ainda deva surgir novas discussões acerca do assunto.
Importante destacar os ministros que votaram contra a súmula e que são favoráveis a obrigatoriedade de defesa técnica (advogado) no processo administrativo disciplinar. São eles: Ministros Marco Aurélio, Edson Fachini, Luiz Fux, Celso de Mello e a Ministra Carmem Lúcia.
Vale mencionar ainda os dizeres do Ministro Celso de Mello que defende a obrigatoriedade de advogado no PAD (Processo Administrativo Disciplinar): “qualquer que seja, a instância de poder perante a qual atue, incumbe ao advogado neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias – legais e constitucionais – outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos.” (Disponível em: http: www.conjur.com.br/2017-mai-22/leia-voto-celso-de-mello-presenca-advogado-pad).
Em suma, não restam dúvidas da importância do advogado na defesa do servidor público porque a falta de defesa técnica no processo administrativo disciplinar compromete direitos constitucionais garantidos aos servidores públicos, haja vista se tratar de violação à Constituição Federal e ao Estado Democrático de Direito e, além disso, este tema ainda deve ser muito debatido pelos operadores do direito, servidores públicos e por toda a sociedade que deve estar atenta aos diversos conflitos que ocorram diuturnamente entre servidores públicos e Administração Pública seja Municipal, Estadual ou Federal.
