Resumo: A Lei 8.213/91, em seu artigo 45, estabelece que, na modalidade de aposentadoria por invalidez, os aposentados terão direito ao acréscimo de 25% caso necessitem da assistência permanente de uma pessoa. A redação da lei se concentra exclusivamente nos aposentados por invalidez, excluindo outros benefícios e desconsiderando princípios fundamentais de tutela jurisdicional, como a igualdade e a dignidade humana, consagrados pela Constituição Federal.
Palavras-chave: Princípios; Aposentadoria; Previdência Social; Invalidez; Adicional de 25%; Isonomia; Dignidade.
Sumário: 1. Introdução. 2. O princípio da isonomia. 2.1. Do princípio da dignidade humana. 3. Aposentadoria por invalidez.. 3.1. Artigo 45 lei 8.213/91. 4. Seguridade social. 5. Da possibilidade de outras categorias de aposentadoria. 6. Da impossibilidade de outras categorias de aposentadoria. 7. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A previdência social funciona com seu regime geral, que consiste na contribuição mensal de seu segurado, o qual lhe dará o direito à concessão de diversos benefícios, quando assim o segurado necessitar destes. Quando seu segurado sofrer algum acidente de qualquer natureza ou for acometido de alguma doença grave, que o incapacite de seu trabalho habitual e assim não podendo ser reabilitado para qualquer outra atividade laboral de forma a manter uma vida digna, ele deverá ser amparado pelo benefício de invalidez.
De modo que o benefício de aposentadoria por invalidez seja concedido, existem alguns critérios necessários a serem seguidos, como a exigência de 12 contribuições, exigida em alguns casos, devendo também passar por uma perícia médica para que seja constatada a invalidez total e permanente. Assim, há de se notar que, quando a necessidade do segurado ter assistência permanente de outra pessoa surge pela gravidade de sua doença e do grau da incapacidade, neste caso, havendo real dependência do segurado a uma outra pessoa que o assista nos termos da Lei 8.213/1991, em seu art. 45, tem por direito a implantação do adicional de 25% sobre sua aposentadoria por invalidez.
No ano de 2013, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao passar por debate, decidiu que um segurado da Previdência Social, os beneficiados por outra modalidade de aposentadoria, também teriam o direito ao adicional de 25%, mesmo que tenham adoecido tempos depois do início do recebimento do benefício. Sendo o relator da decisão, o desembargador federal Rogério Favreto, teve sua decisão fundamentada no princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, entre outros.
A Lei 8.213/91, no artigo 18, aborda as seguintes modalidades de aposentadoria oferecidas pela Previdência Social:
Art. 18. (...)
I – Quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) aposentadoria especial;
(BRASIL, 91)
Nessas modalidades de aposentadorias, a única que é beneficiária pelo artigo 45 da Lei 8.213/91, tendo preenchido os requisitos, é o segurado que, precisando de auxílio de alguém no seu cotidiano, terá direito ao acréscimo de 25% no valor de seu benefício, sendo esta a aposentadoria por invalidez.
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por centro).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
I - será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
II - será recuperado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
III - cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. (BRASIL, 1991)
Sobre a visão dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, não se pode deixar de aplicar o benefício sobre todas as modalidades de aposentadoria. Assim sendo, toda aposentadoria, independentemente de sua modalidade, tendo preenchido todos os requisitos para obter o benefício adicional, deve receber o devido acréscimo.
Veremos no trabalho que já houve uma decisão favorável do Tribunal Regional Federal da 4ª Região quanto ao direito do segurado de ter o acréscimo de 25% quando for necessário na aposentadoria por invalidez.
2.O PRINCÍPIO DA ISONOMIA
O princípio da Isonomia, mais conhecido como o princípio da igualdade, é destacado na Constituição Federal em seu art. 5°, caput, e deve ser reconhecido pelos brasileiros, conforme o legislador tem se preocupado em assegurar.
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988)
Segundo ensina o professor Manuel Gonçalves Ferreira Filho:
Na verdade, o princípio de igualdade é uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação. E, portanto, “como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão de classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. Inserido o princípio na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional. É também princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios, de espécie alguma. E, como o juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei.(FILHO, 1990, p. 242-243) .
Assim, o princípio da isonomia impõe limites ao poder legislativo enquanto estabelece preceitos para que o poder judiciário exerça a norma de maneira mais justa e isonômica.
O direito ao acréscimo de 25% previsto na lei previdenciária, concedido somente às aposentadorias por invalidez, sugere um conflito com o princípio constitucional da isonomia.
Assim expõe Wladimir Novaes Martinez, sobre o princípio:
A liberdade é postulada superior do direito. A legalidade é a efetivação do direito. A igualdade é concessão da sociedade ao direito. Se a liberdade é instintiva, a igualdade é criação do espírito humano. Nada na natureza é igual e não são iguais os homens; no entanto, esse é um princípio superior a ser preservada. Todos são iguais perante a lei e, sem embargo, não existem dois seres humanos iguais. (MARTINEZ, p.247)
2.1. Do princípio da Dignidade Humana
No ponto de vista da dignidade da pessoa humana, de acordo com Ingo Wolfgang Sarlet:
Temos por dignidade da pessoa humana a quantidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de própria existência e da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2007, p 62)
José Afonso da Silva tem por entendimento do princípio como:
A dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais (observaram Gomes Canotilho e Vital Moreira), o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reproduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. (SILVA, 2007, p. 105)
Assim, o princípio da dignidade humana possui um forte vínculo com o direito fundamental à vida, sendo que um princípio complementa o outro. Se não houver vida, não haverá dignidade humana a ser protegida, o que só é possível através da dignidade humana.
3. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Conforme a doutrina, a aposentadoria por invalidez será concedida se um trabalhador estiver doente ou sofrer um acidente de trabalho que o deixe incapaz total e permanentemente de exercer todas as suas atividades profissionais, sem ter condições de reabilitação para retomar suas atividades laborais e sem possuir meios de prover a subsistência sua e de seus familiares.
Nesse sentido, Jorge Franklin Alves Felipe afirma:
O risco protegido por esta prestação previdenciária de trato continuado, na modalidade benefício é a incapacidade laboral. É benefício substituidor dos salários, já que o segurado aposentado por invalidez tem vedação legal de voltar às atividades sob pena de suspensão do benefício previdenciário. Incapacidade segurando a Organização Mundial da saúde OMS é qualquer redução ou falta resultante de uma deficiência ou disfunção, da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal. (FELIPE, 2001, P. 98)
A aposentadoria por invalidez, inicialmente, terá seu pedido na categoria de auxílio-doença na sua primeira perícia médica pelo INSS. Cumprindo todos os requisitos, o segurado terá o direito de ser contemplado, de imediato, com a aposentadoria.
Wladimir Martinez constata que
De regras, o benefício começa após o encerramento do auxílio-doença, mas, dispensado este último em razão da gravidade da incapacidade, tem início no 16° dia contado do afastamento do trabalho, observando as mesmas regras do auxílio-doença. Se concedido diretamente, sem o auxílio-doença, os primeiros quinze dias são pagos pela empresa.
A aposentadoria por invalidez, concedida mediante comprovação de incapacidade laborativa permanente, possui duração indeterminada.
Daniel Paulino em seus ensinamentos reforça;
A gravidade da contingência invalidez faz com qual sua cobertura seja associada, inevitavelmente, já aos períodos originários da previdência social. Assim é que, sob a perspectiva histórica universal, o segurado de enfermidade é apontado como o primeiro segurado social criado no mundo, em 1883, na Alemanha bismarckiana, tendo a ele se seguido nesta fase de produção social em que, como se sabe, a cobertura de cada uma das contingências sociais era feita isoladamente o de acidente do trabalho (em 1884) e o de invalidez – velhice, em 1889, sendo este assim, o terceiro a merecer a proteção do pioneiro sistema alemão. Na história legislativa nacional, é curioso notar que a Constituição de 1891 possuía um único dispositivo relativo à matéria previdenciária, o qual (art. 75) versava justamente sobre a invalidez, embora restrita, materialmente, aos acidentes de serviços e, subjetivamente aos funcionários públicos. Nossa primeira lei acidentária, a Lei n°3.724, de 15 de janeiro de 1919, já previa a proteção da invalidez (ainda que como verdadeira indenização), o mesmo ocorrendo com a lei Eloy Chaves (4.682, de 24 de janeiro de 1923).
O contribuinte empregado tem os primeiros 15 dias pagos pela empresa; já os contribuintes individuais ou autônomos terão seu benefício fixado pelo médico perito a partir da data do início da incapacidade laborativa.
De acordo com Érica Paula Barcha Correia e Marcus Orione Gonçalves Correia, a aposentadoria por invalidez:
“O risco coberto como o próprio nome indica, é a invalidez, ou seja, a incapacidade definitiva para o trabalho, decorrente de acidente ou doença. No entanto, não estamos, nessa oportunidade, cuidando de aposentadoria decorrente do trabalho ou doença profissional. Trata-se de qualquer doença ou acidente, salvo esses dois casos, em que a pessoa fica impossibilitada, de forma perene, de exercer a sua atividade profissional. Tal incapacidade não é transitória, decorrente de problema de saúde, mas se apresenta, pelo menos em uma análise inicial, inviável a incapacidade provisória, por problema de saúde, atestável já é de início a partir dessas condições de transitoriedade, dá ensejo ao auxílio doença e não a aposentadoria por invalidez.”
3.1. Artigo 45 Lei 8.213/91.
A Lei 8.213/91, no art. 45, alinha-se com a dignidade humana dos aposentados por invalidez, ao defender o acréscimo no valor do benefício para a contratação de uma terceira pessoa para auxílio no dia a dia, visando mitigar os custos adicionais que esta necessidade implica.
Mauricio Pallota Rodrigues, em seu artigo, publica:
Neste diapasão, nos deparamos com a verdadeira natureza deste acréscimo, o qual visa notoriamente proteger a velhice e a pessoa portadora de deficiência, de forma a respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana, e mais especificamente e de forma menos evidente, os princípios norteadores da assistência social, quais sejam, da supremacia do atendimento as necessidades sociais e do respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade. (RODRIGUES, pg. 05)
No Decreto 3048/99, no Anexo I, é explicada a regulamentação e as situações que conferem o direito ao adicional de 25% sobre a remuneração.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
ANEXO I
TERÁ DIREITO À MAJORAÇÃO DE VINTE E CINCO POR CENTO PREVISTA NO ART. 45. DESTE REGULAMENTO.
[1] – Cegueira total.
[2] – Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.
[3] - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.
[4] – Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.
[5] – Perda de uma das mãos e dois pés, ainda que a prótese seja possível.
[6] – Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.
[7] – Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.
[8] – Doença que exija permanência contínua no leito.
[9] – Incapacidade permanente para as atividades da vida diária. (BRASIL, 1999)
João Ernesto Aragonés Vianna ressalta que o anexo só tem caráter exemplificativo: “Os casos tipificados no regulamento não poderiam ser exaustivos, pois a grande invalidez depende de análise do caso concreto; entretanto, pelo disposto no item 9, vê-se que sua intenção não era mesmo limitar àqueles”. (VIANNA, 2013, pg. 491)
O benefício, mesmo ultrapassando o valor máximo pago pela Previdência Social, será majorado e terá reajuste aplicado ao seu valor principal.
4.SEGURIDADE SOCIAL
A Seguridade Social teve início em organizações privadas, com o tempo avançando de maneira lenta e o Estado aprimorando seu sistema por meio de políticas intervencionistas, conforme destaca Ivan Kertzman (2015, p. 44).
Diante das adversidades enfrentadas pela humanidade ao longo da história, como guerras mundiais, a Revolução Soviética de 1917, doenças, fome, velhice, entre outras, o homem vem se adaptando para mitigar os riscos sociais, conforme ensina Fábio Zambitte Ibrahim (2012, p. 5). Assim, o Poder Público foi compelido a agir de maneira distinta de sua abordagem tradicional, que se caracterizava por medidas governamentais mais reservadas, assumindo a responsabilidade por prestações econômicas e sociais positivas.
5. DA POSSIBILIDADE DE OUTRAS CATEGORIAS DE APOSENTADORIA
De acordo com os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da isonomia, bem como os direitos constitucionais à assistência social e à saúde, o legislador não deve falhar em atender ao segurado que dele necessita.
Segundo Wagner Balera e Marta Ruffini Penteado Gueller, a legislação atual não observa o princípio da isonomia, conforme estabelecido na Constituição Federal:
“Entendem que aqueles que possuem outro tipo de aposentadoria e venha a necessitar de ajuda de terceiro não fazem jus ao benefício, em verdadeira afronta ao princípio da isonomia, tratando desigualmente os segurados que se encontram na mesma situação. (BALZERA, 2008, pg. 579)”.
O artigo de lei vem perdendo sua eficácia devido ao surgimento de novas situações que exigem compreensão e adaptação, resultando em divergências de ideias quanto ao que seria mais justo.
O autor do Projeto de Lei nº 4.282/2012 é o senador Paulo Paim, que propõe modificar o caput do art. 45 da Lei 8.213/91, sugerindo a seguinte alteração no texto legal:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez, por idade e por tempo de contribuição e da aposentadoria especial do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, por razões decorrentes de doença ou deficiência física, será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). (PAIM, 2012 projeto de lei n° 4.282)
O projeto de lei foi aprovado no Senado por unanimidade, com 10 votos favoráveis, no dia 07/08/2012, e encaminhado à Câmara dos Deputados, onde foi anexado a outro projeto de lei, o nº 2044/2011, de autoria do Deputado Federal Jesus Rodrigues. Este projeto também visa alterar a norma previdenciária para: “O valor da aposentadoria do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por centro)”.
Miguel Horvath Junior escreveu que todos estamos sujeitos a uma invalidez posterior à data de concessão do nosso benefício previdenciário:
‘A grande invalidez pode ocorrer simultaneamente à instalação da incapacidade, como pode vir invalidez. É devida grande invalidez a qualquer momento durante a vigência do benefício”. (HORVATH, 2005pg. 200)
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Peçanha Martins, cita algumas palavras do Ministro José Delgado durante a defesa de seu voto no Recurso Especial nº 942.530-RS, que discutia a possibilidade de conceder aposentadoria a um idoso acometido por doenças semelhantes às elencadas no art. 186, § 1°, da Lei 8.112/90:
Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, a vida e à dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares.
(STJ - Resp. 942.530-RS, Rel.Ministro Jorge Mussi, Dje 29.03.2010)
6. DA IMPOSSIBILIDADE DE OUTRAS CATEGORIAS DE APOSENTADORIA
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, caput, refere-se à administração pública da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, a qual deve obedecer aos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade, legalidade e eficiência. Destaca-se a importância de observar um dos princípios constitucionais que regem a Seguridade Social, conforme previsto no artigo 195, § 5°, da CF/1988:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 5°. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser crido, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Conforme a Constituição Federal de 1988, a previdência social tem que se sujeitar ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998 ).
Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior apresentam como certo que:
Argumenta-se que há motivo fático que justifica a discriminação porque a aposentadoria por invalidez é algo não esperado, não se espera a incapacidade, não se pode prevê-la, ao contrário das outras aposentadorias, que são relativamente previsíveis (a idade é certa; o tempo de contribuição também é certo). Assim, a lei poderia discriminar, tratando de forma privilegiada apenas quem tenha se aposentado por invalidez e não todo e qualquer benefício previdenciário ou toda e qualquer aposentadoria.
Consequentemente, na observância do princípio da legalidade e considerando a fonte de custeio para manter o equilíbrio e a separação dos poderes, apenas podem ser concedidos os benefícios expressamente previstos em lei. Não é possível a aplicação analógica ou extensiva da lei para estes fins, o que impede a concessão do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 para benefícios de outras espécies de aposentadoria que não sejam por invalidez.
7. CONCLUSÃO
Ao longo deste trabalho, foram evidenciadas falhas do nosso ordenamento jurídico na instituição da aposentadoria por invalidez, conferindo privilégios apenas a um grupo social.
Diante da inércia legislativa, existe uma alternativa na legislação brasileira com o objetivo de sanar essa lacuna, recorrendo aos princípios constitucionais para que o aposentado possa reivindicar o acréscimo de 25%, independentemente da modalidade do benefício recebido, visando assegurar o direito à dignidade humana, à vida e à saúde.
Com os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, expressos na Constituição, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ofereceu uma interpretação que permite aos aposentados adquirir o direito ao adicional, caso necessitem do auxílio de uma terceira pessoa, preenchendo assim a lacuna deixada pela lei previdenciária.
Dada a aparente desaceleração legislativa, cabe ao poder judiciário proteger os princípios constitucionais, formulando decisões que reflitam esses valores.
Portanto, ao aplicar o direito, deve-se considerar os princípios do prévio custeio e da isonomia, bem como da dignidade da pessoa humana, minimizando o impacto sobre a Autarquia. Após análise, conclui-se ser essencial conceder o adicional de 25% a outras categorias de aposentadorias, corrigindo a violação do princípio da isonomia, visto que a necessidade de auxílio de uma terceira pessoa pode se aplicar tanto à aposentadoria por invalidez quanto a qualquer modalidade prevista em lei.
Além disso, a negligência legislativa não deve comprometer os direitos fundamentais do cidadão, não havendo justificativa para tal discriminação. É preciso uma solução para preencher essa lacuna legislativa em prol do bem-estar social.
Deve-se aplicar a Constituição Federal de 1988 e os fundamentos da Previdência Social, permitindo uma interpretação extensiva que estenda o adicional aos demais segurados, desde que preenchidos os requisitos para a assistência permanente de uma terceira pessoa. Ignorar isso viola os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, ameaçando a garantia de uma existência digna para os aposentados.
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