Tema controvertido e polêmico, vez que reconhecer a desnecessidade da condução coercitiva do acusado para interrogatório perante autoridade judicial significa adotar uma postura progressista, garantista e inovadora, difícil de presenciar no meio jurídico

INTRODUÇÃO

O desenvolvimento do princípio da dignidade da pessoa humana reflete na construção de direitos e garantias fundamentais ao homem, que alcançam, inclusive, o âmbito penal. Nesse cenário, o exercício do jus puniendi[1], exclusivo do Estado, se vê limitado ante aos direitos e garantias fundamentais, bem como deve se pautar nos princípios acolhidos juridicamente.

Dentre os direitos e garantias positivados pela Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de Outubro de 1988, se encontra o direito de se manter silêncio. Com efeito, tal direito foi construído ao longo dos tempos, apresentando concepções diferentes conforme a própria evolução do Direito e os sistemas adotados pelo Estado brasileiro.

Diante disso, cumpre aos estudiosos do Direito a realização de pesquisas a fim de compreender os direitos e garantias fundamentais de forma a abranger a evolução dos mesmos, pois só assim é possível considerar uma concepção razoável de cada um deles. Ademais, é de interesse de toda a sociedade que todos os direitos e garantias fundamentais, incluindo o direito de se manter em silêncio, sejam objeto de estudo, esclarecendo e aprimorando sua aplicação.

A presente pesquisa, portanto, tem como foco a análise do direito fundamental ao silêncio face à condução coercitiva prevista no artigo 260 do Código de Processo Penal vigente no Estado brasileiro, e tem como problematização a seguinte questão: a condução coercitiva prevista no artigo 260 do CPP, corrobora com o direito fundamental de se manter em silêncio, previsto pela Carta Magna?

Para tanto, a pesquisa se divide em três Capítulos. O primeiro Capítulo trata do desenvolvimento do direito fundamental do silêncio, seu conceito e sua previsão constitucional. O segundo Capítulo investiga a fase do interrogatório, o princípio do estado de inocência e o direito do acusado não se auto incriminar. Por fim, o terceiro Capítulo se volta à análise do artigo 260 do Código de Processo Penal face ao direito ao silêncio, positivado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIII, dentre os direitos e garantias fundamentais.

A metodologia empregada é a pesquisa bibliográfica, abrangendo autores constitucionalistas e penalistas como Alexandre de Moraes, Guilherme de Souza Nucci e Fernando Capez, assim como o ordenamento jurídico vigente, especialmente a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal, além de jurisprudência.

 

1         O DIREITO AO SILÊNCIO COMO DIREITO FUNDAMENTAL DO ACUSADO

 

O direito de se manter em silêncio é um direito previsto na Constituição Federal no rol dos direitos fundamentais a todos os cidadãos, caracterizado pelo fato de que o acusado não precisa, obrigatoriamente, falar quando lhe perguntado, e ainda, pelo fato de que, caso este opte por falar, suas palavras não precisam ser, necessariamente, verdadeiras, já que a própria Constituição também lhe garante o direito de não produzir provas contra si mesmo.

 

Histórico dos Direitos Fundamentais 

 

A origem da proteção codificada do homem contra o Estado (direitos humanos) surgiu ainda na Idade Antiga, com o Código de Hamurabi (1690 a.C.), cujo rol incluía o direito à vida, à honra e à dignidade. Entretanto, tem-se no Direito Romano, com a Lei das Doze Tábuas, a origem de textos escritos consagrando o direito à liberdade e proteção aos direitos dos cidadãos.

Alexandre de Moraes destaca a força da influência do Cristianismo que dita igualdade a todos na consagração dos direitos fundamentais:

A forte concepção religiosa trazida pelo Cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raça, sexo ou credo, influenciou diretamente a consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários à dignidade da pessoa humana. (MORAES, 2000:25).

A partir de então, segundo Cabette e Vergal (2013), várias nações introduziram as declarações dos direitos fundamentais, a saber: Inglaterra, em 1215, com a Magna Charta Libertatum; Estados Unidos, em 1776, com a Declaração de Direitos de Virgínia (Bill of Rights); e França, em 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Entre as constituições liberais surgidas no século XIX, estão a da Espanha (1812), a de Portugal (1822), a do Brasil (1824), a da Bélgica (1831) e a da França (1848).

No Brasil, os direitos e garantias individuais foram introduzidos desde a Constituição Imperial de 1824, cujo rol apresenta-se no Título 8º: “Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros” em seu artigo 179, sob a forma de trinta e cinco incisos (BRASIL, 1824). Dentre eles encontramos, por exemplo, a liberdade de locomoção, a inviolabilidade do domicílio, a possibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade competente, e a igualdade perante a lei, respectivamente elencados abaixo:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

[...]

VI. Qualquer póde conservar-se, ou sahir do Imperio, como Ihe convenha, levando comsigo os seus bens, guardados os Regulamentos policiaes, e salvo o prejuizo de terceiro.

VII. Todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar.

[...]

X. A excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar.

[...]

XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.

[...]. (BRASIL, 1824).

Em 1891, a Constituição Republicana, além de repetir direitos já trazidos pela Constituição revogada, acrescentou outros de relevante importância, entre os quais, registra-se o direito à ampla defesa, conforme se disposto no parágrafo 16 do artigo 72. (BRASIL,1891)

Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 16. Aos accusados se assegurara na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas.

[...] (BRASIL,1891).

Moraes (2000) acrescenta que, em 1934, manteve-se o mesmo rol elencado pela Constituição anterior, aos quais, outros foram acrescentados, como por exemplo, o direito à assistência jurídica gratuita:

Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos..

[...] (BRASIL, 1934).

O texto da Constituição de 1937 “apesar das características políticas preponderantes à época, também consagrou extenso rol de direitos e garantias individuais” (MORAES, 2000:33). Previu seu artigo 122, item 11 que a “[...] instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa” (BRASIL, 1937). Este dispositivo foi repetido com pequenas alterações pelas Cartas de 1946 e 1967, respectivamente, nos artigos 141, parágrafo 25; e 150, parágrafos 15 e 16.

Nossa Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, dentre seus setenta e oito incisos tratando de direitos fundamentais, acrescenta, por sua vez, mais especificamente no inciso LXIII, que "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (BRASIL, 1988).

 

Conceito e Evolução dos Direitos Fundamentais

 

Para José Afonso da Silva a expressão “direitos fundamentais do homem” torna-se a mais adequada para designar "no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas". (SILVA, 1998:182)

Pérez Luño (1979) também conceitua os direitos fundamentais do homem. Assim vejamos:

“Conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidade, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nível nacional e internacional”.[2]

Tais direitos são tidos como “fundamentais” porque, segundo Silva (1998:182), referem-se a "situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive".

 

As Garantias e os Direitos Fundamentais

 

As garantias e os direitos fundamentais, apesar de serem entendidos pela maioria como sinônimos, não são. No Título II da Constituição Federal de 1988 estão elencados os direitos e garantias fundamentais, porém, de acordo com Lisboa (2014), esses direitos só se tornam efetivos se houverem garantias que assegurem e tornem viável o seu exercício. As garantias, por sua vez, é que dão consistência aos direitos, são os recursos disponíveis para que o cidadão exerça os seus direitos.

O simples reconhecimento de um direito e sua declaração não é suficiente para garantir sua observância, e o constitucionalista José Afonso da Silva, justifica seu entendimento, citando o Jurista brasileiro Ruy Barbosa, que faz a seguinte observação:

Uma coisa são os direitos, outra as garantias, pois devemos separar, no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito. (BARBOSA apud SILVA, 1998:179).

              Não obstante o entendimento de Ruy Barbosa, a Constituição não adotou o sistema de separação dos direitos e garantias, ao contrário, arrolou ambos em um único dispositivo, qual seja, o artigo 5º e seus incisos. Fica, então, a cargo dos doutrinadores determinarem o que são direitos e o que são garantias.

Para Rosah Russomano, as garantias constitucionais são “as determinações e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes à pessoa humana obtêm uma tutela concreta”. De forma que as garantias são impostas aos Órgãos do Poder Público positiva ou negativamente, sempre com o intuito de limitar a conduta “para assegurar a observância ou, no caso de violação, a reintegração dos direitos fundamentais.” (RUSSOMANO, apud SILVA 1998:192).

Fábio Konder Comparato se posiciona da seguinte forma com relação aos direitos:

Mas como reconhecer a vigência efetiva desses direitos no meio social, ou seja, o seu caráter de obrigatoriedade? É aí que se põe a distinção, elaborada pela doutrina jurídica germânica, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais. Segundo outra terminologia, fala-se em direitos fundamentais típicos e atípicos, sendo estes os direitos humanos ainda não declarados em textos normativos. (COMPARATO, 2003:57-58).

O referido doutrinador ainda leciona que o Brasil introduziu as normas garantidoras dos direitos fundamentais do homem antes ainda de declarações firmadas por diversos países no sentido de reconhecer as garantias individuais e coletivas dos cidadãos, tais como a Declaração dos Direitos Universais do Homem em 1948 e a Convenção Americana dos Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica em 1969, que foi trazida à nossa legislação por meio do Decreto nº 678/1992.

A Convenção Americana dos Direitos Humanos, inclusive, prevê em seu artigo 8º (rol das garantias judiciais), o direito de não ser a pessoa obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, além ainda da instrumental presença de defensor desde o início de qualquer procedimento persecutório. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969); direitos estes também previstos na nossa Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso LXIII, com redação supracitada.

 

​O Direito de se Manter em Silêncio: Conceito e Previsão Constitucional 

 

A Constituição da República Federativa do Brasil traz insculpida no artigo 5º, inciso LXIII, a seguinte norma: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.” (BRASIL, 1988).

Alexandre de Moraes dispõe que o direito de permanecer em silêncio

[...] apresenta-se como verdadeiro complemento ao princípio do due process of law e da ampla defesa, garantindo-se dessa forma ao acusado não só o direito ao silêncio puro, mas também o direito a prestar  declarações falsas e inverídicas, sem que por elas possa ser responsabilizado, uma vez que não se conhece em nosso ordenamento jurídico o crime de perjúrio. Além disso, o silêncio do réu no interrogatório jamais poderá ser considerado como confissão (RJDTACrim, 25/173), pois o silêncio não pode ser interpretado em desfavor do acusado (STJ – Ementário STJ, 10/671; RJDTACrim 28/215). [...] apesar da consagração do direito ao silêncio, não existirá inconstitucionalidade no fato de a legislação originária prever um benefício legal à confissão voluntária do agente de infração penal. O direito constitucionalmente garantido de o acusado permanecer em silêncio não é afastado pela confissão espontânea do agente, mas é garantido pela discricionariedade que a Carta Magna lhe confere entre confessar ou calar-se. [...]. (MORAES, 2000:285-286).

Maria Elizabeth Queijo (2003:81) defende ser o direito ao silêncio decorrência do princípio nemo tenetur se detegere[3] , e para tanto expõe que:

                                      [...] o princípio nemo tenetur se detegere insere-se no ordenamento jurídico brasileiro como direito fundamental, de hierarquia constitucional, ressaltando-se tal aspecto pelas consequências que advirão quanto à interpretação dos dispositivos infraconstitucionais que versam sobre o interrogatório e sobre as provas que dependem da colaboração do acusado para sua produção e pelas limitações que devem ser observadas por eventual nova legislação a esse respeito.

Destarte, entende-se por “direito ao silêncio” que o réu não é obrigado a confessar ou produzir provas contra si mesmo, ficando ainda desobrigado de dar declaração verdadeira em suas alegações durante o processo, ou ainda, podendo optar por, simplesmente, ficar em silêncio e não alegar nada.

 

2         O DIREITO DE SE MANTER EM SILÊNCIO E A FASE DO INTERROGATÓRIO

 

O interrogatório que vemos hoje teve sua utilização no sistema inquisitório, onde havia uma concentração dos atos do processo nas mãos de um único órgão, momento em que era considerado meio de prova; até que começou a ser questionado quanto à sua forma de utilização pelo que é disposto na Constituição Federal, passando então a figurar no sistema acusatório, sendo considerado como meio de defesa.

 

Princípio do Estado de Inocência e o Direito do Acusado não se Auto Incriminar

 

Até que o acusado tenha contra ele sentença penal condenatória transitada em julgado, presume-se sua inocência. Constitui-se, tal afirmação, norma garantidora protegida constitucionalmente pelo artigo 5º, inciso LVII. Disso resulta que “a presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda, taxativamente, a condenação, inexistindo as necessárias provas.” (MORAES, 2000:268).

O referido doutrinador acrescenta ainda que:

A existência de interligação entre os princípios da presunção de inocência, juiz natural, devido processo legal, ampla defesa e contraditório é, portanto, ínsita ao Estado democrático de Direito, uma vez que somente por meio de uma sequência de atos processuais, realizados perante a autoridade judicial competente, poder-se-á obter provas lícitas produzidas com a integral participação e controle da defesa pessoal e técnica do acusado, a fim de obter-se uma decisão condenatória, afastando-se, portanto, a presunção constitucional de inocência. (MORAES, 2000:268).

Scarance Fernandes (2002:278-279) anota sobre essa tal “interligação” entre os princípios, e como o direito do acusado não se auto incriminar se tornou um princípio constitucional:

Já era sensível a evolução da doutrina brasileira no sentido de extrair da cláusula da ampla defesa e de outros preceitos constitucionais, como a presunção de inocência, o princípio de que ninguém é obrigado a se auto incriminar, não podendo o suspeito ou o acusado ser forçado a produzir prova contra si mesmo.

Maria Elizabeth Queijo, numa visão atual e realista expõe que:

Em que pese tal sedimentação doutrinária do direito ao silêncio e seus reflexos, na jurisprudência, não raro, tem-se praticamente negado o conteúdo desse direito fundamental, valorando-se o silêncio do acusado, de modo desfavorável à defesa, em uma versão contemporânea do modelo inglês accused speaks. Nessa ótica, defende-se que o acusado, inocente, tem todo interesse em responder ao interrogatório. Somente ao culpado interessaria o silêncio. (QUEIJO, 2003:118).

A doutrinadora traz à baila o fato de que na jurisprudência acontece de violar-se esse direito, e isso se dá não por obrigar-se o réu a falar, mas porque há certo entendimento de que o inocente tem interesse em falar para se defender, ficando em contrário a isso, aquele que tem “culpa em cartório”.

Assim, vamos analisar os dispositivos legais que dispõem sobre o assunto, partindo do artigo 186 do Código de Processo Penal e o supramencionado inciso LXIII do artigo 5º da nossa Carta Magna.

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (BRASIL, 1941).

 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

[...]. (BRASIL, 1988)

Observando os dispositivos legais, tem-se que tais normas não fazem qualquer restrição ao direito do acusado, ao contrário do que dizia a antiga redação do artigo 186 do Código de Processo Penal (alterada pela Lei nº 10.792/2003), que, deliberava que o silêncio do réu poderia sim, ser interpretado em prejuízo da própria defesa.

Nesse sentido, segue o entendimento de Celso Spitzcovsky (2005), que explica que a antiga redação do artigo em questão, “trazia um paradoxo, porque penalizava aquele que estivesse utilizando um direito constitucionalmente assegurado”, visto que o inciso LXIII do artigo 5º da Constituição já tinha redação incompatível, como supracitado. Ressalta-se ainda, o fato de que tal direito fundamental é assegurado pela Constituição, e livre de qualquer condição ou exceção, não podendo vir a ser limitado de qualquer forma, de acordo com o entendimento de Nucci (2016:394).

A partir da nova redação do artigo 186 do Código de Processo Penal, Guilherme de Souza Nucci (2016:374) sustenta que a necessidade de permanecer calado pode ser “consequência natural para pessoas frágeis, emocionalmente perturbadas ou que não possuem a devida assistência jurídica”. De fato que o magistrado, por seu livre convencimento, em seu íntimo pode suspeitar do silêncio invocado pelo réu como “culpa em cartório”, como Maria Elizabeth Queijo nos alertou anteriormente, porém, ainda que seja este o caso, nada se altera quanto ao fato de que o magistrado deve externar suas razões na sentença e de que a mesma deve ser fundamentada, e o silêncio adotado pelo acusado não pode, de forma alguma, ser parte dos argumentos sustentatores de uma condenação, “[...] porque o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do próprio interessado para compor o quadro probatório da acusação”. (NUCCI, 2016:374).

Por outro ângulo, ainda há o artigo 198 do Código de Processo Penal que dispõe que: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.” (BRASIL, 1941) (grifo nosso). Assim, Barros (2004) leciona que o mesmo não é coerente com os demais dispositivos que tratam do direito ao silêncio, e que, por isso, deve ser “considerado tacitamente revogado”.

Já vimos que a Constituição assegura que o silêncio do acusado não pode trazer prejuízo ao mesmo. Dessa forma, Guilherme de Souza Nucci acrescenta que:

Não fosse assim, não teria o menor sentido dar ao réu o direito de se calar, ao mesmo tempo em que se usa tal ato contra sua própria defesa. Ninguém, em sã consciência, permaneceria em silêncio, sabendo que, somente por isso, o juiz poderia crer na sua culpa. Esse entendimento é, hoje, posição predominante na doutrina processual brasileira. Além disso, com a modificação introduzida pela Lei 10.792/2003, ao art. 186, deixou-se bem claro, no parágrafo único, que “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”. Trata-se de mais um argumento para encerrar, de vez, a consideração de que o direito de permanecer calado pode, de algum modo, ser utilizado pelo magistrado para produzir consequências negativas ao acusado. (NUCCI, 2016:394).

Assim, fica o entendimento de que a parte final do artigo 198 do Código de Processo Penal (1941) não foi recepcionada pela Constituição Federal (1988), que conferiu ao réu expressamente a possibilidade de manter-se calado, sem que viesse a sofrer qualquer consequência por essa decisão, logo, fica a legislação ordinária desabilitada de autoridade para fixar conteúdo diverso.

 

   Interrogatório como Autodefesa

 

Parte da doutrina insiste em considerar o interrogatório como meio de prova, pelo fato de que ele está filiado a elas – “As Provas”, no item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, além do mesmo ser tratado pelo Código de Processo Penal no Capítulo III, do Título VII: “Da Prova”. Entretanto, corrente majoritária entende ser a natureza jurídica do interrogatório um ato de defesa, mais precisamente de autodefesa.

Assim, Capez (2003:279-280), ao definir interrogatório, dispõe que “é ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício da sua defesa, da sua autodefesa”.

Nesse sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho se posiciona quanto ao fato de o interrogatório ser tipo como meio de defesa do acusado:

[...] se o réu tem o direito ao silêncio, o interrogatório não pode ser considerado meio de prova; do contrário, seria obrigado a responder. Fosse o interrogatório meio de prova, a Lei de Imprensa o exigiria também. Entretanto ali se diz que o réu será interrogado “se o requeresse”. [...] Se fosse meio de prova, o CPP, no art. 188, não impediria a intervenção das partes. (TOURINHO FILHO, 2010:297).

Guilherme de Souza Nucci ainda traz à baila entendimento do STF, que entende o interrogatório como meio de defesa do acusado a partir do advento da Lei nº 10.792/2003:

“Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei 10.792/2003 – qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa” (HC 94601 – CE, 2.ª T., rel. Celso de Mello, 04.08.2009, v.u.). (grifo nosso) (NUCCI, 2016:375).

Destarte, fica, pois então, o entendimento de que após as alterações trazidas por meio da Lei nº 10.792 de 1º de Dezembro de 2003, o interrogatório passa também a ser considerado meio de defesa do acusado, visto que é no interrogatório, onde obrigatoriamente acompanhado por seu defensor, que ele poderá, caso assim deseje, apresentar sua versão dos fatos. E ademais, têm-se, por conseguinte, que o interrogatório passa a possuir natureza jurídica mista, já que pode ser usado tanto como meio de prova, quanto como meio de defesa.

3   O ARTIGO 260 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E O ÔNUS DA PROVA

Este capítulo abordará o conflito entre a condução coercitiva do acusado à presença da autoridade competente prevista no artigo 260 do Código de Processo Penal observando o direito que o acusado tem de se manter em silêncio, garantido ao mesmo através do exposto no artigo 186 do Código de Processo Penal e no inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal, frente ao ônus da prova, que, no processo penal, cabe a quem alega, como dispõe o caput do artigo 156 do Decreto-Lei nº 3.689 de 3 de Outubro de 1941.

 

 Autodefesa e Ônus da Prova

 

O termo ônus provém do latim onus e significa carga, fardo ou peso. Assim, ônus da prova, segundo Nucci (2016:310) quer dizer encargo de provar. Oportuno definir e diferenciar esse tal encargo de provar – ônus da prova, e obrigação de provar. Para tanto, invocamos mais uma vez Fernando Capez, para quem:

 

[...] a prova não constitui uma obrigação processual e sim um ônus, ou seja, a posição jurídica cujo exercício conduz seu titular a uma condição mais favorável. A principal diferença entre obrigação e ônus reside na obrigatoriedade. Enquanto na obrigação a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei, no ônus o adimplemento é facultativo, de modo que o seu não cumprimento não significa atuação contrária ao direito (CAPEZ, 2003:264).

No mesmo sentido, Tourinho Filho diz que “as partes não estão obrigadas a fazer prova do que alegam, mas submetidas ao ônus de demonstrar o que alegam. [...] Não há para as partes, obrigação de provar, mesmo porque nenhuma sanção lhes poderá ser imposta pelo seu não cumprimento”. (TOURINHO FILHO, 2010:265-266).

Tendo o interrogatório do acusado também natureza jurídica de ato de defesa (autodefesa), ela torna-se desnecessária à medida que o acusado pode utilizar-se do direito ao silêncio.

Capez (2003:264), também entende que “conquanto necessária a presença do réu em juízo não é indispensável, ficando a critério deste comparecer ou não, conforme entender mais conveniente”, acrescentando ainda que, a própria ausência pode ser tida, pelo acusado, como a forma de defesa mais adequada à situação.

Maria Elizabeth Queijo (2003:110) leciona que: “é decorrência do direito ao silêncio, tutelado constitucionalmente, que o acusado, regularmente intimado, compareça ao interrogatório se assim desejar”. Como o interrogatório é expressão da autodefesa, e sendo esta renunciável, não pode se submeter o acusado por meio de condução coercitiva, a comparecer à presença da autoridade.

Já Espínola Filho, entende ser imprescindível a presença do acusado perante a autoridade judicial e justifica alegando que sua necessidade se dá:

[...] Não somente para confirmação da identificação, mas também para o seu reconhecimento como autor da infração, e para poder o juiz ouvi-lo pessoalmente, formando o seu convencimento, na livre apreciação da prova, com conhecimento do caráter, da índole, dos sentimentos do réu, das suas reações, ao ter ciência de quanto os autos encerram contra ele ou a seu favor, e conheça a versão, por ele dada ao acontecimento, sincera ou tendenciosamente [...]. (ESPÍNOLA FILHO, 2000:304-305).

Adotando uma postura mais coerente com o espírito constitucional, Nucci contribui sensivelmente com o questionamento proposto neste trabalho ao dispor que:                                     

[...] a postura do Código de Processo Penal é voltada a obrigar o réu a produzir, de algum modo, prova contra si mesmo. Em razão da consagração do direito ao silêncio [...], não se pode mais seguir tal prisma. Por outro lado, obrigar o réu a participar de sessões de reconhecimento, bem como de outros atos que podem leva-lo a produzir prova contra si, seria produto da mesma tendência. Enfim, é preciso alterar a interpretação deste artigo. Continua vigendo, certamente, a possibilidade de o juiz determinar a condução coercitiva do réu para comparecer ao interrogatório, mas somente assim fará, caso necessite, por alguma razão, identificá-lo e qualificá-lo. Quanto ao interrogatório de qualificação, não tem o réu o direito ao silêncio. Mas, inexistindo qualquer dúvida quanto à sua identidade, torna-se um constrangimento ilegal e abusivo determinar a sua condução compulsória. (grifo nosso). (NUCCI, 2016:511).

Nas palavras de Nucci, oportunas e bem colocadas, observa-se claramente a aplicação do princípio da proporcionalidade, segundo o qual há que se indagar sempre se o meio utilizado pode estar sendo desproporcional em relação ao fim. Caso contrário, poderia se incorrer no erro de utilizar-se de uma “desmedida” e não de uma “medida” para se chegar ao fim pretendido.

Tourinho Filho, referindo-se à presença do imputado no curso do processo relata que “é necessária, muito embora não seja indispensável” salvo “nos crimes inafiançáveis da competência do Júri”. Continuando a exposição do tema, o doutrinador faz algumas indagações que consideramos pertinentes:

[...] certos atos processuais, além do interrogatório, não podem ser realizados sem a presença do imputado, tais como o reconhecimento, a acareação etc., e, por isso mesmo, o legislador, sabiamente, concedeu até à autoridade poderes para determinar a condução coercitiva do imputado à sua presença, conforme dispõe o art. 260 do CPP. Mas, se ele tem o direito constitucional de permanecer calado, parece óbvio não estar obrigado a submeter-se à acareação. Por outro lado, em face desse direito, por que razão deverá o Juiz determinar-lhe a condução coercitiva? Apenas para demonstrar autoridade? Suponha-se que o réu desatenda ao chamado para ser interrogado. O Juiz, então, cumpre a regra do art. 260. O réu, coercitivamente, comparece. E daí? E se ele insistir no respeito ao seu direito ao silêncio? De que valeu a condução coercitiva? (grifo nosso). (TOURINHO FILHO, 2012:553).

Luigi Ferrajoli (2002:486) diz que, basicamente, a única função do interrogatório, no modelo garantista do processo acusatório, é dar vida material ao contraditório, permitindo que o imputado apresente argumentos para se justificar.

 

 A Necessidade do Comparecimento do Acusado para o Interrogatório face ao Direito ao Silêncio

 

O Código de Processo Penal, em seu artigo 260, estatui que:

Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Parágrafo único.  O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável. (BRASIL, 1941).

Luiz Flávio Gomes (2011) leciona que o interrogatório, nos moldes que ocorrem atualmente, não se adequa à sua natureza jurídica: meio de defesa, nem supre os fins a que se destina: contribuir para a busca da verdade real. Assim, por que o acusado deveria comparecer coercitivamente para ser interrogado? Para fins de qualificação, certo é que deverá haver meios menos vexatórios e agressivos disponíveis para submeter o acusado.

Impõe-se, pois, invocar Canotilho (2002:270) segundo o qual, com fulcro no princípio da exigibilidade “o cidadão tem direito à menor desvantagem possível”. A invocação de tal princípio justifica-se sempre que por outro meio não se puder atingir determinado fim. Conduzir coercitivamente o acusado para o interrogatório em juízo torna-se uma necessidade relativa e não absoluta, o que nos leva a crer que há uma incongruência entre a norma constitucional e a norma processual.

Nesse sentido, Antônio Milton de Barros entende que o artigo 260 do Código de Processo Penal precisa ser reinterpretado. Para tanto, nos ensina que:

Desde logo, verifica-se que, para o interrogatório, a medida de condução coercitiva não tem cabimento, pois não é necessária a presença do acusado em juízo, na medida em que lhe é garantido o direito de permanecer em silêncio. Nesse caso, para não se manifestar, tanto faz que atenda à notificação do juízo, ou não [...]. Nem mesmo se justifica a obrigatoriedade da presença para realizar-se a qualificação, como por vezes se sustenta. E isto porque, quando da realização do interrogatório judicial o acusado já está muito bem qualificado nos autos, sendo de todo inaplicável, por várias óbvias razões, o artigo 259 do CPP. Na verdade, este é um subterfúgio para considerar, preconceituosamente, contra o réu o seu silêncio. [...] o artigo 260 do Código de Processo penal, enquanto não alterado pelo legislador, deve passar por uma releitura e pode assim ser interpretado: se o acusado não atender à intimação para algum ato do processo para o qual sua presença será efetivamente necessária e útil, a autoridade poderá mandar conduzi-lo coercitivamente. (BARROS, 1999:144).

Delmanto Junior se posiciona também quanto à desnecessidade da condução coercitiva do acusado, visto que caso o mesmo opte por se manter em silêncio, de nada terá adiantado tal condução.

Tampouco existe embasamento legal, a nosso ver, para a sua condução coercitiva com fins de interrogatório, prevista no art. 260 do CPP, já que de nada adianta o acusado ser apresentado sob vara e, depois de todo esse desgaste, silenciar. Se ele não atende ao chamamento judicial, é porque deseja [...] calar. Ademais, a condução coercitiva ‘para interrogatório’, daquele que deseja silenciar, constituiria inadmissível coação, ainda que indireta. (DELMANTO JUNIOR, apud NUCCI, 2016:511).

Ainda, para Tourinho Filho (2012:522), a condução coercitiva do acusado prevista no artigo 260 do Código de Processo Penal não “implica dever jurídico, mas mera faculdade”.

Quanto à prisão preventiva, a jurisprudência tem entendido que a mesma constitui medida de extrema exceção, como podemos observar em decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no HC 19164 BA 0019164-34.2010.4.01.0000, julgado em 04 de Maio de 2010, pelo Desembargador Federal Carlos Olavo:

PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONTRABANDO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO. LIMINAR CONCEDIDA. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Restou configurado o constrangimento ilegal para conclusão da instrução processual, haja vista que o paciente permaneceu preso preventivamente por mais de 435 (quatrocentos e trinta e cinco) dias, sem que houvesse previsão para a conclusão do feito. Precedentes desta Corte. 2. Os nossos Tribunais têm se manifestado no sentido de que "a prisão provisória é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque é uma punição antecipada." (RT, 531/301). 3. A quantidade de droga apreendida, bem como a quantidade de maços de cigarro foi bastante pequena, não se configurando delito grave para justificar a manutenção da prisão cautelar. 4. Ordem concedida. (TRF-1 - HC: 19164 BA 0019164-34.2010.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, Data de Julgamento: 04/05/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.209 de 14/05/2010) (grifo nosso).

O relator Marcos Vinícius de Lacerda Costa, em Recurso em Sentido Estrito nº RSE 4167928 PR 0416792-8 no Tribunal de Justiça do Paraná, fez lembrar que o Ministro Sepúlveda Pertence concedeu habeas corpus para cassar decisão que, a pretexto de fuga do réu, decretara-lhe a prisão preventiva por não ter comparecido ao interrogatório:                                     

“O art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/96, não autoriza a prisão preventiva do acusado por simples ausência do interrogatório, não podendo ser tal circunstância considerada, por si só, como prejudicial à instrução criminal e à aplicação da lei. Com esse entendimento a Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão que, a pretexto de fuga do réu, decreta-lhe a prisão preventiva por não ter comparecido ao interrogatório.” (HC 79.392-4 - Rel. Min. Sepúlveda Pertence)”. (TJ-PR - RSE: 4167928 PR 0416792-8, Relator: Marcus Vinicius de Lacerda Costa, Data de Julgamento: 20/12/2007, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 7530) (grifo nosso).

Se a ausência do acusado por si só não importa em decretação da prisão preventiva, como sabiamente colocado na citação acima, a sua apresentação espontânea do mesmo modo não implicará, necessariamente, na não aplicação da medida, e se assim fosse, estar-se-ia, evidentemente, protegendo o acusado, que com esse expediente, se furtaria àquela medida.

CONCLUSÃO

No Estado brasileiro foi eleito o sistema acusatório na esfera Penal, e isso inclui diversos direitos e garantias aos cidadãos com relação ao exercício do jus puniendi exclusivo do Estado. Dentre tais direitos e garantias se encontra o direito ao silêncio do acusado ou investigado, previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso LXIII.

Por outro lado, é possível apontar previsões legais vigentes no ordenamento jurídico brasileiro que não coadunam com o direito ao silêncio, em especial, o artigo 260 do Código de Processo Penal. Tal dispositivo infraconstitucional preceitua a obrigatoriedade de comparecimento do acusado para a realização de interrogatório, ainda que por meio de mandado com a ordem de condução do mesmo e até a aplicação de medida segregatória de caráter preventivo, ou seja, a medida de conduzir de forma coercitiva o acusado para o interrogatório em juízo torna-se uma necessidade relativa e não absoluta, que não justifica a materialização de medidas mais severas que deveriam ser utilizadas apenas em exceção.

Com efeito, a busca da verdade real vislumbrada pelo Direito Penal é imprescindível para uma efetiva aplicação da Justiça, e, por conseguinte, manutenção da ordem e da paz na sociedade. Entretanto, há incongruências entre a previsão constitucional do direito fundamental ao silêncio e as disposições legais estabelecidas no artigo 260 do Código de Processo Penal, e que, por mais claras que sejam, não corroboram para a busca da verdade real de forma efetiva.

Portanto, pode-se dizer que o direito de permanecer calado, explícito no texto constitucional de 1988, consubstancia-se no direito do indivíduo em não criar provas contra si mesmo, fruto do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio do estado de inocência. Dessa forma, a previsão coercitiva do artigo 260, do Código de Processo Penal não corrobora com o direito fundamental em comento, sobretudo por dar causa, inclusive, na aplicação de medida segregatória de caráter preventivo, já que a presença do acusado não significa que o mesmo responderá às questões levantadas no interrogatório. Assim, pode-se entender que tal disposição infraconstitucional se mostra como um modo de mitigar o direito fundamental do silêncio.

REFERÊNCIAS

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[1] Do latim, “direito de punir”.

[2] Do espanhol: “Conjunto de poderes e instituições que, em cada momento histórico, materializam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, que devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais”. (tradução nossa).

[3] Expressão do latim, correspondente ao princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.



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