A PRESCRIÇÃO NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FORMAIS
Rogério Tadeu Romano
Nos crimes tributários materiais o lançamento é condição objetiva de punibilidade.
A condição de punibilidade é elemento externo do crime que o condiciona.
De toda forma as condições de punibilidade são sempre de ordem externa, são elementos extrínsecos ao fato previsto pela lei como crime e se referem ao próprio fato ou ao crime. Diversa é a condição de procedibilidade que diz respeito ao andamento da ação penal(exemplo: a ação penal pública condicionada somente poderá ser ajuizada após a apresentação de representação pelo ofendido, nos casos de crime contra honra de servidor público).
A condição de procedibilidade é modalidade necessária a ser solicitada à prestação jurisdicional do Estado, para que haja o andamento da ação penal, como dito.
No caso dos crimes tributários, há uma condição objetiva de punibilidade: o lançamento.
Com o lançamento pode‐se falar em concretude do crédito tributário.
O lançamento é o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência do fato gerador, identifica o sujeito passivo da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica a penalidade cabível(artigo 142 do Código Tributário Nacional).
O lançamento um ato administrativo vinculado.
Adotamos o conceito de que o lançamento é ato constitutivo do crédito tributário e declaratório da obrigação. Sendo declaratório seus efeitos retroagem ao tempo da ocorrência do fato gerador(efeitos ex tunc).
No caso do ICMS, o lançamento procede-se por homologação ,onde o sujeito passivo além de prestar informações paga antecipadamente o tributo, sem o prévio exame da autoridade administrativa. Posteriormente, a Fazenda Pública faz o lançamento homologatório, concordando ou não com o que é informado pelo sujeito passivo. O pagamento antecipado extingue o crédito.
Mas, o crime visado no artigo 1º, V, do artigo 8.137/90 é crime formal, onde não se necessita de lançamento para sua constituição.
Assim não se aplica a súmula vinculante n. 24 do STF.
Os casos de crimes formais contra a ordem tributária, o termo inicial do prazo prescricional tem início no dia em que se deu a conduta (data da consumação do crime formal), nos termos do artigo 111, I, do CP, interrompendo-se somente com o recebimento da denúncia, conforme artigo 117, I, do mesmo diploma legal.
Acrescento ainda decisão do STJ no julgamento do HC 195824 DF 2011/0018840-2, 5ª Turma, DJ de 6 de junho de 2013, relatora ministra Laurita Vaz. Ali foi dito:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS II E V, E ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO COM PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO PACIENTE. ANULAÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NOVA DENÚNCIA. ART. 1º, INCISO V, DA LEI N. 8.137/90. CRIME FORMAL, QUE SE CONSUMA COM A MERA OMISSÃO DO AGENTE. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATÉRIA DE DIREITO PÚBLICO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, COM EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS.
1. Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o delito do art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137/90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. Assim, a prescrição para o referido crime ocorre na forma prevista no art. 111, inciso I, do Código Penal.
2. No caso dos autos, em que os fatos ocorreram nos anos de 1993 e 1994, e a nova denúncia, oferecida apenas em 05/11/2008, imputou ao Paciente apenas a prática do delito previsto no art. 1.º, inciso V, da Lei n.º 8.137/90, verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal.
3. Ordem de Habeas corpus concedida, de ofício, para reconhecer a extinção da punibilidade do Paciente pela prescrição da pretensão punitiva, com extensão da ordem aos corréus, que se encontram em idêntica situação processual.
Mas, os crimes do artigo 2º da Lei n. 8.137/90 e ainda do artigo 1º, V, são formais. Daí porque trabalha-se com a tese do dia da consumação efetiva e não do lançamento(condição objetiva de punibilidade).
O tipo penal previsto no artigo 1º, V, da Lei 8.137/90, consoante clássica diferenciação, pertence à categoria denominada delito formal, isto é, descreve o resultado naturalístico (supressão de pagamento de tributo) mas não o exige para a consumação formal do delito.
Diante disso a contagem dos prazos para prescrição da pretensão punitiva nesses crimes deve se dar da prática do fato e não do lançamento.
