A IMPPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE 1988 FRENTE AO GARANTISMO PENAL DO CÓDIGO PENAL DE 1940
RESUMO
Mister cumpre-se dizer que, o presente artigo tende a discorrer acerca do Código Penal de 1940, tem respaldo na Constituição de 1937, a chamada Constituição “Polaca” completamente autoritária, abolindo direitos e garantias conquistado anteriormente, após essa Constituição tivemos a de 1945, a de 1967, a de 1969, até chegarmos na de 1988, conhecida como a Constituição Cidadão. A necessidade de mudanças legislativas na esfera penal há décadas se mostra imprescindíveis.
Palavras Chave: Código Ultrapassado-insegurança pública. Dever do Estado. Necessidade de alterar a norma. Paz social.
1. INTROITO
Destarte pois que, o Direito Penal vislumbra tutelar os bens jurídicos mais importantes, podendo ser chamado assim da última ratio, ou seja, ingerência mínima do Estado na vida do particular, pois o Direito Penal é considerado como abstrato, autônomo. Subjetivo, genérico e público, sendo aplicado quando os demais ramos do direito se desincumbir, dos direitos salvaguardados pelo direito penal.
A nossa sociedade atual vem passando por grandes abalos políticos e sociais, resultando em uma imensa falta de segurança pública, deixando a sociedade vulnerável, ao ponto de ter uma cidade Sitiada a exemplo o Estado do Rio de Janeiro, no qual os cidadãos não estão podendo exercer os direitos fundamentais como a liberdade e até mesmo a vida, pois o Estado é quem deveria fazer valer as nossas prerrogativas Constitucionais, não tem conseguido estabelecer nem mesmo a ordem entre os próprios poderes, quanto mais o controle, e a paz social ao qual tem o dever precípuo para com os civis, conforme o modelo vertical de Jellineck.
Destarte ainda que, o Código Penal de 1940, tem respaldo na Constituição de 1937, a chamada Constituição “Polaca” completamente autoritária, abolindo direitos e garantias conquistado anteriormente, após essa Constituição tivemos a de 1945, a de 1967, a de 1969, até chegarmos na de 1988, conhecida como a Constituição Cidadão. Nesse diapasão, temos muitos textos normativos presentes no CP de 1940, que não condiz com o atual texto Magno, tampouco, com a realidade social, ademais muitos artigos estão em desuso, além de ultrapassados, e claramente prevalece sob uma hierarquia classista.
Nesse diapasão, Cleber Masson vem nos trazer uma decisão da Corte Superior Tribunal de Justiça:
[...] A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade. (MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – parte geral. Vol. 1. 3. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 34).
Isto posto vale destacar que, o as nuances ao qual se perfaz o Código Penal acerca do intervencionismo mínimo do Estado na vida do particular, porém, quando violado seus artigos disposto, eis que entra a tutela do Estado através de seu ius puniendi, sempre em conformidade com o texto Hierárquico Superior de 1988, resguardando todos os direitos e garantias fundamentais disciplinados ao longo de seu texto, tais como o direito à vida, a liberdade e dignidade da pessoa humana.
Entretanto sob a égide do Projeto de Lei do Senado 236/2012, tratando acerca da reforma do Código Penal, faremos algumas ponderações relevantes, e sob um olhar atento do meio jurídico, repercutindo acerca da sua elaboração, a fim de que estabelecer normas harmônicas da atualidade social.
Observa-se a ementa na seguinte ordem do assim classificado “Novo Código
Penal”:
Institui novo Código Penal, sendo divido em Parte Geral (art. 1º ao 120) e Parte Especial (art. 121 ao 541). Sendo a Parte Geral dividida nos seguintes Títulos: I - Aplicação da Lei Penal (art. 1º ao 13); II - Do Crime (art. 14 ao 44); III - Das Penas (art. 45 ao 70); VI - Da Individualização das Penas (art. 71 ao 94); V - Medidas de Segurança (art. 95 ao 98); VI - Ação Penal (art. 99 ao 104); VII - Barganha e Colaboração com a Justiça (art. 105 ao 106); VIII - Extinção da Punibilidade (art. 107 ao 120). A Parte Especial tem os seguintes Títulos: I - Crimes Contra a Vida (art. 121 ao 154); II - Crimes Contra o Patrimônio (art. 155 ao 171); III - Crimes contra a Propriedade Imaterial (art.
172 ao 179); IV - Crimes Contra a Dignidade Sexual (art. 180 ao 189); V - Crimes Contra a Incolumidade Pública; VI - Crimes Cibernéticos (art. 208 ao 211), VII - Crimes Contra a Saúde Pública (art. 212 ao 238); VIII – Crimes Contra a Paz Pública (art. 239 ao 258); IX - Crimes Contra a Fé Pública (art. 259 ao 270); X – Crimes Contra a Administração Pública (art. 271 ao 324); XI – Crimes Eleitorais (art. 325 ao 338); XII - Dos Crimes Contra as Finanças Públicas (art. 339 ao 347); XIII – Crimes Contra a Ordem Econômico-Financeira (art. 348 ao 387); XIV – Crimes contra Interesses Metaindividuais (art. 388 ao 451); XV – Crimes Relativos a Estrangeiros (art. 452 ao 457); XVI – Crimes Contra os Direitos Humanos (art. 458 ao 503); XVII – Crimes de Guerra (art. 504 ao 541). O Código entrará em vigor noventa dias após a data de sua publicação (art. 542). Indica, de forma específica, todas as disposições legais que serão revogadas (art. 543). BRASIL. Secretaria Geral da Mesa. Projetos e Matérias legislativas. Disponívelem:<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_c od_mate=106404>. Acesso em: 15/10/2017.
Necessário se faz, com respaldo nesse anteprojeto, de que o sistema de leis penais especiais não está em consonância com Código Penal de 1940, em que pese tratar-se de leis pré-Constitucionais, ao qual, muitas delas já se encontram revogadas, pouco questionadas sob a sua validade perante o guardião Constitucional.
Por conseguinte, sob a análise doutrinária majoritária, vêm nos indicar os princípios basilares do direito penal, a fim de solucionar esses conflitos de leis, quais sejam: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.
Não obstante, segundo o ilustre Professor e Jurista Luiz Flávio Gomes, sob exceção da Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização dos Estados Americanos (OEA) opinaram negativamente sobre a prática legislativa recorrente nos países latino-americanos, no sentido de buscarem por meio da criação de leis penais emergenciais a solução para resolver os problemas sociais exigidos pela sociedade.
Insta destacar que, deve-se no entanto de forma responsável ter preocupação acerca do projeto de notória relevância como se faz o Novo Código Penal, pois devemos analisarmos sob a óptica Constitucional, e claro a necessidade Social, devendo portanto sermos prudentes quanto a maneira e a forma como irão conduzir, para evitar supressão de direitos na hora da elaboração, embora já demorando a sua saída, mas de forma atropelada pela celeridade, resultando muitas vezes numa série decadencial de erros, uma vez que, a correção decorrerá de alterações legislativas, o que resultaria na ineficácia dos meios visados.
Deve-se ter os “checks end balances”, pois mediante a tanto clamor social em detrimento de crimes horrendos aos quais a sociedade vem passando, voltar aos tempos de uso arbitrário das próprias razões, como o de talione legis, o que seria um enorme retrocesso para toda humanidade, pois demoramos muito para conquista-los, e abrir mãos dos direito do homem, seria deixar de termos direitos de todas as gentes, pode-se tornar justificativa errônea no sentido de elaborar mecanismos para conter a criminalidade vivenciada na atualidade.
Mister cumpre-se dizer que, devemos ser coerentes e dentro do campo da proporcionalidade, visando sempre de forma segura e evitando ao máximo erro capazes de suprimirem Direitos e Garantias Constitucionais, e humanitárias ao inovarem uma ordem legislativa.
2. DESENVOLVIMENTO
Neste diapasão, pode-se destacar inúmeras mudanças propostas que visam alterar o CP, tem-se a redução da maioridade penal que hoje é de 18 anos, tal como previsão expressa do art. 27 do referido código, que demonstra ter o Brasil adotado o critério cronológico, e excepcionalmente o biológico aos menores de 18 anos.
Porém, está é uma alteração que encontra obstáculos dificilmente transponíveis no sentido de que, a idade tal como fixada no CP, seja considerada uma cláusula pétrea dentre as dispostas no art. 60, § 4º da CF/88.
Nesse sentido, em audiência pública realizada no Senado Federal em 14 de agosto de 2012, para debater as alterações, tal como noticiado no Jornal Senado[7], o desembargador Muiños Piñeiro ressaltou que a idade mínima para responsabilidade penal tenha características de cláusula pétrea, mas o que não impossibilita a alteração pelo legislador, no sentido de que, as gerações atuais não possam ser comprometidas por regras penais imutáveis, asseverando que o menor de 18 anos e acima de 16 possua plenas condições de identificar o caráter ilícito de determinadas ações.
Caso a redução da maioridade penal/ seja reduzida tal como as propostas apresentadas, possivelmente novas reformulações serão feitas visto que o Estatuto da Criança e Adolescente (Lei n. 8.069/90), em seu art. 103 prevê a descrição de atos infracionais as condutas descritas como crimes ou contravenções penais, possibilitando a aplicação de medidas sócio educativas, aos inimputáveis - menores de 18 anos que se sujeitam as medidas previstas na referida Lei.
3. DA CORRUPÇÃO
Prefacialmente insta destacar que, as penas previstas ao crime de corrupção, tiveram sua alteração, tal como se atenta Rogério Greco:
[...] em 7 de outubro de 2002, foi promulgada, através do decreto presidencial nº 4.410, a Convenção Interamericana contra a Corrupção, adotada em Caracas, em 29 de março de 1996. Através da Lei nº 10.763, de 12 de novembro de 2003, foi alterada a pena relativa ao delito de corrupção, tipificado no caput do art. 317 do Código Penal, elevando-a de 1 (um) a 8 (oito) anos, para 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume IV. 2. ed. Niterói, RJ: 2007, p.413).
Desta forma, a tipificação possui duas formas distintas de polos da conduta, quais sejam, a ativa tal como dispõe o art. 333 do CP: “Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa; E a passiva prevista no art. 317 do CP que dispõe:
Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Ambas possuem a majorante de pena “[...] de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional”.
Nas sábias palavras do Professor Greco, ainda expõe a similaridade entre as condutas de corrupção passiva e concussão, sendo esta última tipificada no art. caput do 316 do CP.
Em que pese a crítica autoral, vem no sentido de ofensa ao princípio da proporcionalidade entre as duas tipificações, uma vez que, a concussão deveria ser considerada mais grave em razão de seu núcleo verbal transpor a ideia de exigência do servidor ou agente com algum tipo de coação (expressa ou implícita), e suas penalidades não tiveram alteração pela referida Lei que alterou as penas da corrupção passiva.
Nem sempre as condutas de corrupção passiva e ativa estão intrinsecamente ligadas. Colaborando nesse sentido, o jurista Nélson Hungria citado por Greco explicita que:
[...] a corrupção nem sempre é crime bilateral, isto é, nem sempre pressupõe (em qualquer de suas modalidades) um pactum sceleris. Como a corrupção passiva já se entende consumada até mesmo na hipótese de simples solicitação, por parte do intraneus, da vantagem indevida, ainda que não seja atendida pelo extraneus, assim também a corrupção ativa se considera consumada com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do extraneus, pouco importando que o intraneus a recuse. (GRECO, Rogério. op. cit. 2007, p.511).
Feita tais considerações, é importante ressaltar que, a Administração Pública deve ser pautada nos princípios estabelecidos do art. 37 da CF, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como os requisitos gerais estabelecidos no referido artigo.
Tais crimes, problemas que assolam o país com as constantes denúncias referentes a corruptos presentes nos 3 Poderes, CPI’s, processos e reportagens em todos os veículos informativos, tem a possibilidade de tornar-se um tipo penal com maior rigor, e ainda, tal como defende o Senador Pedro Taques – natureza de crime hediondo.
Crimes como concussão, peculato e excesso de exação estão na proposta que pretende inclui-los tal como o de corrupção passiva e ativa como crimes hediondos, atos não sujeitos a fiança nem anistia. O projeto aumenta ainda a pena mínima para 4 anos de reclusão.
Tal como assevera o Senador Pedro Taques pelo Jornal Senado, o Código Penal imputa penas severas aos crimes cometidos contra a pessoa e patrimônio individual, mas tratando de forma mais branda quanto aos delitos praticados em relação ao patrimônio público.
Nessa linha, o Senador ainda explica que:
Com o desvio de dinheiro público, com a corrupção e suas formas afins de delito, faltam verbas para a saúde, para a educação, para os presídios, para a sinalização e construção de estradas, para equipar e preparar a polícia, além de outras políticas públicas. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo". 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros Editores, 2004, p. 230).
Cumpre destacar que, a Lei n. 8.429/92 chamada Lei de Improbidade Administrativa, é advinda da busca dos anseios sociais em exigir do Poder Público, penas mais severas aos infratores que corroboram com a ineficiência do desenvolvimento estatal. A mesma linha é almejada por punições mais severas quanto aos crimes de corrupção que o CP elenca, crimes que de um modo geral estão interligados com relação a aplicação indevida do dinheiro público com a previsão tipificação penal dos crimes de corrupção.
A idealização do Senador acima destacada, enquadrando o crime de corrupção, tal como hediondo, possivelmente encontrará barreiras para que alcance tal anseio no Projeto de Lei n. 236/2012 que visa alterar o CP. Tais barreiras são de notório conhecimento público, pois, o país ainda não se desvincula de um sistema orquestrado para que agentes políticos corrompidos, busquem os interesses próprios em diversos seguimentos.
Nesse sentido é interessante destacar os conceitos referentes a agentes públicos, tal como de forma exaustiva, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo". 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros Editores, 2004, p. 230, expõe, observando o quanto, as estruturas organizacionais políticas estão interligadas. Vejamos:
Agentes políticos são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores. O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público…(Grifo nosso)
De tais explanações, denota-se claramente que, medidas mais drásticas como as propostas pelo Senador Pedro Taques, em tornar crimes de corrupção como hediondos, irão de encontro aos interesses privados de muitos agentes.
Diante da proposta de aumentar as penas a crimes dessa natureza, bem como os outros tipos já elucidados acima, possivelmente será votada nesse sentido, o que para os legisladores de um modo geral já baste para diminuir o clamor público. Porém, transforma-lo em crimes hediondos é tarefa difícil de se alcançar, visto residir nas Casas do Congresso Nacional, quem não veja interesse que tal medida seja aceita.
4. DENTRE OUTRAS POSSÍVEIS ALTERAÇÕES:
Terrorismo:
Além dos tipos penais acima ilustrados, outras inserções tais como o terrorismo que, não possui tipificação penal na legislação brasileira, será inserido nas tipificações penais.
Há, no entanto, apenas menção a ação sem tipificar os atos praticados de forma esclarecedora, tal como o previsto no art. 20 da Lei de Segurança Nacional n. 7.170/83, que, diante dos acontecimentos mundiais relacionadas a tais práticas e na proximidade de dois eventos esportivos que ocorrerão nos próximos anos no Brasil, essa proposta mostra-se necessária, com o intuito de aplicação penal mais severa ao infrator, e mesmo, como medidas de inibir a condutas dessa forma.
Jogos de azar:
O Decreto-Lei n. 3688/41 (Lei de Contravenções Penais) estabelece em seu art. 50 as ações que caracterizem tal conduta, tendo sua pena mínima estabelecida em 3 meses. No entanto, não há dispositivos penalizantes aos apostadores.
Algumas opiniões são em sentido contrário, uma vez que o próprio Estado realiza a exploração por meio das loterias federais. Mas o que se discuti e a autorização permissiva para a concessão de tais práticas.
Aborto:
Em relação ao aborto, atualmente o CP permite exclusão do crime em casos de estupro, ou em que incorram no risco a vida da gestante. Com o anteprojeto, possibilidades como anomalias físicas ou mentais do embrião, tais como o feto anencefálico, amplamente discutidos no STF, terão o respaldo da lei, caso aprovados.
Crimes cibernéticos:
Não são classificados com tipificação específica. A sua punibilidade está adstrita a outros crimes praticados por este meio tais quais, estelionato, roubo, pedofilia, invasão de banco de dados, etc. As alterações pretendem inserir a tipificação específica do ato, acrescidos de conceitos gerais.
Atos de homofobia:
O anteprojeto prevê também tipificação nesse sentido, passando a da redação extensiva, a qual a Lei n. 7.716/89 que trata dos crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, etnia ou religião e procedência nacional.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A necessidade de mudanças legislativas na esfera penal há décadas se mostra imprescindíveis, visto o crescimento populacional desenfreado, transpondo uma obrigação estatal em possibilitar sintonia das normas penais em relação à vida social e proteção dos bens jurídicos que devam ser salvaguardados por toda a norma.
O Poder público buscou por esse período em que vigorou o CP de 1940, meios de contenção criminal com a aprovação de inúmeras leis penais especiais, elaboradas muitas vezes as pressas, como forma de transpor a sociedade, uma ideia abstrata de empenho na solução das mazelas sociais.
No entanto, a criminalidade desde a década de 40, ano este de elaboração do Código Penal ainda vigente, cresce em proporções estrondosas, que não serão sanadas apenas por medidas punitivas mais severas, mas sim, havendo uma total aperfeiçoamento de políticas de segurança pública, bem como uma readequação social das imputações penais, tal como a louvável proposta apresentada pelo Senador Pedro Taques pretendendo tornar crimes relacionados a corrupção, como hediondos e imputando aos seus infratores, medidas punitivas mais severas, que visem inibir tais práticas.
Possivelmente, essas medidas punitivas mais negativas em relação a tais crimes que em sua essência, ferem o patrimônio público, tal como aludido, possibilitem proporcionar um proveito mais eficaz nas ações sociais sempre almejadas na Constituição da República. Porém, esse idealismo de mudança na consciência política, não se alcançará de imediato, mas, já demonstra interesse de assim o ser.
Não só crimes dessa natureza, mas também, outros mais que, sempre noticiados nos veículos informativos e tem demonstrado decisões pouco satisfatórias aos anseios sociais, pelo sentimento de justiça, tal como o verdadeiro desapreço dos infratores da Lei Seca, que sempre alegam a proibição de produção de prova contra si mesmos, para não se verem obrigados ao teste de alcoolemia.
As normas penais deverão estar sempre em desenvolvimento paralelo a sociedade, não devendo encontrar barreiras que lhes engessem e impossibilitem buscar meios de proteger os bens jurídicos mais importantes, em primeiro lugar – a vida de acordo com os preceitos constitucionais da dignidade humana, e posteriormente o patrimônio, mas não se utilizando dos princípios constitucionais, como forma de se eximir da aplicabilidade da Lei.
Saber se o Novo Código Penal será capaz de alcançar a todos estes anseios, e outros mais que visem a segurança jurídica e sentimento de justiça, será uma incógnita avaliada em longo prazo, que possivelmente gerará inúmeras discussões na doutrina e jurisprudência, em seu cerne, mostra o estado de desenvolvimento social evolutivo, de uma democracia que possibilita a toda pessoa demonstrar por meio de seus representantes, a busca que se quer atingir com as inovações legislativas.
REFERÊNCIAS
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