CURSO DE DIREITO
“LEI MARIA DA PENHA – DELINEANDO SUA CONFIGURAÇÃO E APLICAÇÃO JUNTO À SOCIEDADE”
VINICIUS VIEIRA MARCELINO
SÃO PAULO
2014
CURSO DE DIREITO
“LEI MARIA DA PENHA – DELINEANDO SUA CONFIGURAÇÃO E APLICAÇÃO JUNTO À SOCIEDADE”
VINICIUS VIEIRA MARCELINO
RA: 5572813
TURMA: 003209A02
FONE: (11)2283-5342
E-MAIL: [email protected]
SÃO PAULO
2014
VINICIUS VIEIRA MARCELINO
Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor (Mestre ou Doutor) José Roberto Grassi
SÃO PAULO
2014
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador:____________________________
Professor Argüidor:_____________________________
Professor Argüidor:_____________________________
RESUMO
O estudo deste trabalho aborda a aplicação da Lei nº 11.340/06, conhecida popularmente como Lei Maria da Penha, tendo como objetivo conscientizar a sociedade, empregando de forma coercitiva, meios que visam evitar a propagação de atos de violência no âmbito doméstico. A pesquisa foi realizada mediante a análise de princípios, garantias constitucionais e regras que norteiam nosso ordenamento jurídico vigente, observando ainda as situações por que passam as vítimas desse tipo de violência; e por fim, verificando a eficácia do amparo familiar promovida pelo Estado. Embora haja uma iniciativa para evitar os casos de violência doméstica é nítido verificar a falta de eficácia em virtude das lacunas a serem preenchidas e pela inadimplência do amparo do Estado. Não basta criar mecanismos de defesa para a sociedade, se estes não foram acompanhados pelos órgãos competentes, no que se diz respeito ao acompanhamento e reabilitação das famílias envolvidas nos casos tutelados pela lei Maria da Penha.
Palavras-chave: Aplicação da lei nº 11.340/06. Lei Maria da Penha. Violência Doméstica.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade
APPC – Ação Penal Pública Condicionada
APPI – Ação Penal Pública Incondicionada
CEJIL – Centro pela Justiça e o Direito Internacional
CLADEM – Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher
CP – Código Penal
CPP – Código de Processo Penal
JECRIMs – Juizados Especiais Criminais
JVDFM – Juizados de Violência Doméstica e Familiar
LMP – Lei Maria da Penha
MP – Ministério Público
OEA – Organização dos Estados Americanos
STF – Supremo Tribunal Federal
TCO – Termo Circunstanciado de Ocorrência
SUMÁRIO
1 DELINEANDO A CONFIGURAÇÃO SOCIAL E A NECESSIDADE QUE ORIGINOU A CRIAÇÃO DA LEI {C}5{C}{C}
1.1 A importância da família. {C}5{C}{C}
1.2 Violência doméstica e familiar {C}7{C}{C}
1.2.1 Violência física. {C}9{C}{C}
1.2.2 Violência psicológica. {C}10{C}{C}
1.2.3 Violência sexual {C}11{C}{C}
1.2.4 Violência patrimonial {C}12{C}{C}
1.2.5 Violência moral {C}13{C}{C}
1.2.6 Breve disposição sobre a lei maria da penha – origem da lei {C}15{C}{C}
2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DEMAIS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS {C}18{C}{C}
3 A SOCIOLOGIA JURÍDICA ASSOCIADA AOS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR {C}21{C}{C}
4 LEI MARIA DA PENHA E SUAS CONFIGURAÇÕES SOCIAIS E PRÁTICAS. {C}23{C}{C}
4.1 Constitucionalidade da lei nº 11.340/2006. {C}23{C}{C}
4.2 Lei maria da penha na tutela masculina. {C}25{C}{C}
4.4 Lei nº 11.340/2006 e suas alterações processuais. {C}28{C}{C}
4.6 Procedimentos policiais. {C}31{C}{C}
4.7 Ação penal pública incondicionada na aplicação da lei maria da penha. {C}33{C}{C}
5 EFICÁCIA PUNITIVA X AMPARO FAMILIAR.. {C}38{C}{C}
INTRODUÇÃO
Registra-se que o tema violência doméstica não se trata de uma problemática nova junto à sociedade do mundo moderno, muito pelo contrário; esse tipo de violência se encontra presente em nosso meio societário há longas datas, inclusive independente de classes sociais.
É importante, relatar que a quantidade de mulheres vítimas de violência no âmbito familiar, tem se tornado um numerário crescente a cada dia. Como medida de segurança, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei Federal nº 11.340, denominada, popularmente, de lei Maria da Penha, cujo objetivo é proteger e resguardar os direitos fundamentais das mulheres, bem como punir de forma mais rápida pelos Juizados Especiais, tendo em vista há necessidade de uma maior abrangência no que se refere à proteção de mulheres vítimas de violência doméstica.
Mesmo sendo grandes os esforços para efetivar a aplicação e cumprimento da norma, verifica-se que a mesma possui fragilidades, fazendo com que seus efeitos de aplicação deixem a desejar, expondo seus tutelados e deixando-os carentes de proteção.
Deste modo, verifica-se a necessidade de uma análise mais concisa no que se refere ao instituto da lei Maria da Penha, ante a premência na aplicação de um dispositivo legal capaz de proporcionar conforto e segurança à sociedade, e que não basta analisarmos a eficácia punitiva da lei, sendo necessário que se atente para o contexto de vida em que se encontra a vítima da violência.
Sendo assim o estudo será dividido em, especificadamente, três capítulos, onde no primeiro será direcionado à importância da família e os tipos de violência contra as mulheres e as razões pelas quais se originou a lei em estudo; no segundo será abordado as configurações sociais e práticas do dispositivo legal em comento; e no terceiro, será realizado um levantamento para analise quanto à eficácia punitiva e amparo familiar no decorrer da aplicação da lei nº 11.340/2006.
1 DELINEANDO A CONFIGURAÇÃO SOCIAL E A NECESSIDADE QUE ORIGINOU A CRIAÇÃO DA LEI
1.1 A importância da família
A família é uma entidade milenar e possui um importante papel na formação e desenvolvimento do indivíduo, não somente na questão de sustentabilidade, mas principalmente na criação do caráter, da moral e das ideologias de vida.
Dentre os vários significados para o termo “família”, Ferreira (2005, p. 396), pode-se destacar o seguinte: “pessoas aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos”.
Entende-se que família se compreende de um grupo de pessoas ligadas por meio de vínculos sanguíneos, no entanto a instituição familiar vai muito além de laços consanguíneos abrangendo também os que convivem sob o mesmo teto. A família é de suma importância, pois ela é o ponto de partida para o desenvolvimento de princípios e caracteres sociais do indivíduo, sendo ainda, responsável pela integração do sujeito com a sociedade como um todo.
No entanto, apesar dos conceitos acerca da entidade familiar e parental serem amplos e pacíficos hoje em dia, deve-se lembrar de que nem sempre foi assim, pois, partindo de uma analise quanto a sua origem, é possível perceber que, a priori, as mulheres viviam em um estado de subordinação dentro de suas casas, sendo que estas se encontravam “in loco filiae”, ou seja, em ato de subordinação marital, não possuindo qualquer independência no seio familiar, sendo toda a autonomia direcionada ao patriarca.
Corroborando com as afirmações anteriores, segue os ensinamentos de Hermann (2008, p. 54):
Desde a Antiguidade e ao longo da Idade Média e Idade Moderna, filhas e mulheres eram indesejáveis, pois não serviam à perpetuação da linhagem paterna e ao serviço pesado da lavoura e do pastoreio; só para os trabalhos domésticos, pouco lucrativos e, portanto inferiores. Os casamentos eram decididos pelo pai, que tinha o dever de ofertar ao pretendente um dote, com compensação pelo encargo de manter e sustentar, e a partir dali, a mulher que tomava por esposa. Da subserviência à figura paterna a mulher passava diretamente à submissão e obediência ao marido. Restava-lhe a tarefa de parir e criar filhos e de, na sombra, providenciar fiel e diligentemente o bem estar do homem provedor. Essa dominação – do mais forte sobre o mais fraco – fundamento do patriarcado, não afetou apenas as relações homem e mulher, influiu decisivamente para a edificação de uma estrutura política hierarquizada, de discriminação com base no gênero, raça, etnia, classe, cor, crença e outros preconceitos{C}[1]
Após a Revolução Industrial a mulher passou a participar significativamente junto a sociedade, colaborando com o desenvolvimento de suas respectivas nações e gradativamente passou a ter um papel ainda mais importante no seio familiar, inclusive, no aspecto financeiro.
Acontece que com o desencadear da “igualdade dos sexos”, onde a mulher passou a ter sua autonomia e independência, começou a prejudicar a sua dedicação exclusiva à criação da prole do casal, ante as obrigações supra domésticas contraídas, afetando assim, mesmo que indiretamente a sociedade.
Desta forma, é relevante ressaltar a importância de uma base familiar sólida quanto da criação de seus entes, mesmo o nosso mundo esteja sempre em constante desenvolvimento, a importância da família é sempre a mesma, e esta, uma vez ausente ou precária ao discernir e disciplinar seus membros, estará abrindo brechas à sociedade para lhes ensinar as lições da vida, retirando da família um de seus papeis primordiais, e comprometendo o futuro das novas gerações, pois a família é a melhor alternativa quando se tratar de consolidação de princípios e direcionamento para uma vida digna.
Porém, o que a mídia vem relatando é o crescente aumento dos casos envolvendo violência intrafamiliar, sendo que a cada dia que passa crianças e adolescentes vem sendo obrigados a conviver, em seus próprios lares, diante de condições sub-humanas, fazendo com que essas experiências reflitam em seus caráteres num futuro próximo.
Deste modo, conclui-se que é necessário perpetuar na consciência da sociedade, de um modo geral, no sentido de conscientiza-la de que fornecer uma boa criação junto a seus filhos é o melhor a se fazer, pois quando ausentes, os vínculos antes empregados se perpetuam, permitindo que no futuro eles se tornem pessoas respeitadas e de boa índole.
1.2 Violência doméstica e familiar
Com a lei nº 11.340/2006, em seu artigo 5º, dispõe acerca do conceito de violência doméstica, classificando-a, categoricamente, como: toda e qualquer agressão (ação ou omissão), voltada à mulher (sujeito certo), dentro de um ambiente determinado (doméstico, familiar ou de intimidade), causando: morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.
Apesar dos direitos voltados às mulheres se encontrarem expressa e amplamente divulgados em meio a inúmeras leis e tratados, é nítido a dificuldade em aplicá-los nos casos concretos de nossa sociedade. Os motivos podem ser diversos, dentre eles podemos destacar o egocentrismo e preconceito. Sendo que o egocentrismo se encontra caracterizado no indivíduo que considera que tudo e todos devam girar em torno de si, individualizando suas prioridades e crenças, como se este fosse o, popularmente conhecido, dono da razão. E que o preconceito se encaixa na intolerância de um com os outros, seja pela diferença cultural, costumes, crenças ou qualquer outro fator que não seja comum para aquele.
Contudo, se trata de um problema com caráter universal, vez que engloba ambos os sexos e não se encontra presente apenas em uma classe social, ou em grupos com nível cultural diversificado, sendo que todo indivíduo pode ser considerado sujeito passivo e/ou ativo a acometer à prática mencionada.
Com o passar do tempo, as mulheres começaram, cada vez mais, a tomar iniciativas e passaram a reivindicar seus direitos. Em contrapartida, na medida em que a independência feminina se aproximava, maiores eram as estatísticas voltadas à violência doméstica e familiar.
Para melhor compreensão, Lima (2009, p. 27):
Até meados do século passado a violência contra a mulher é uma manifestação das relações de dominação do homem sobre a mulher, que a legislação de cada Estado tolerava. Todos os homens tinham direito a exercer livremente o direito à propriedade e à liberdade de empresa. As mulheres não e os filhos e filhas menores, tampouco. O direito a exercer pátrio poder sobre os filhos e filhas menores de idade era um direito do homem que incluía seu direito a administrar o patrimônio dos filhos porque o homem casado e com filhos era o titular do pátrio poder, do patrimônio familiar. Os pais de família tinham o direito de administrar o patrimônio próprio e o alheio da mulher e os filhos que eram “recursos humanos” também administrados pelos pais de família. Todos os homens tinham o poder jurídico de proteger o patrimônio familiar, incluído os recursos humanos. As mulheres tinha o dever de respeitar esses direitos dos homens e os homens o poder de as obrigar a isso. A infidelidade da mulher, por exemplo, considerava-se um atentado aos direitos do homem, de tal intensidade como para que o homem pudesse ameaçar a mulher matando-a sem risco de ser condenado por delito de homicídio ou assassinato, porque se estimava a atenuante de ciúmes: ‘a matei porque era minha ou a matei por amor.[2]
Deste modo é necessário ressaltar os índices do Ministério da Saúde, as agressões, notadamente em âmbito doméstico, tem sido o principal fato gerador de mortes envolvendo jovens com idade entre 5 a 19 anos, sendo que, segundo estudos realizados no ano de 1997, constataram que os casos de violência doméstica ocasionavam 64,4% das mortes envolvendo crianças e adolescentes, índice este, direcionado somente ao Brasil. (BALLONE; ORTOLANI; MOURA, 2008).
De acordo com o artigo 7º da Lei 11.340/2006, discriminam-se quais são as modalidades de violência doméstica e familiar contra as mulheres, sendo elas: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Assim, passaremos a estudar cada uma dessas espécies de violência.
1.2.1 Violência física
Sendo violência física um dos tipos de agressões mais comuns, principalmente no que se refere à violência doméstica e familiar. Tal tipo de violência ocorre com o objetivo único de ferir o outro e ela é empregada mediante socos, empurrões, pontapés e demais meios que possam provocar lesões.
Neste sentido Cunha e Pinto (2008, p. 61):
Violência física é o uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões, arremesso de objetos, queimaduras etc., visando, desse modo, ofender a integridade ou a saúde corporal da vítima, deixando ou não marcas aparentes, naquilo que se denomina, tradicionalmente, “vis corporalis”. São condutas previstas, por exemplo, no Código Penal, configurando os crimes de lesão corporal e homicídio e mesmo na Lei de Contravenções Penais, como a vias de fato.[3]
Inclusive o artigo 7º, inciso I da Lei nº 11.340/2006, descrimina este tipo de violência como sendo qualquer meio empregado, que objetive ferir a integridade física ou a saúde do indivíduo.
1.2.2 Violência psicológica
A violência psicológica surge quando o agressor passa a atingir o emocional de sua vítima. Geralmente, esse tipo de agressão ocorre mediante ameaças, rejeições, descriminação, repressão ou valendo-se de qualquer outro meio com intuito de inferiorizar ou ofender outrem. Ressaltando que em alguns casos, esta pode ser considerada mais gravosa do que a violência física. Nota-se que na maioria dos casos, esse tipo de violência é considerado como crime de ameaça.
Assim denomina Cunha e Pinto (2008, p. 61):
Por violência psicológica entende-se a agressão emocional (tão ou mais grave que a física). O comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminuído, configurando a “vis compulsiva”. Dependendo do caso concreto, a conduta do agente pode v.g., caracterizar o crime de ameaça. {C}[4]
De acordo com psicóloga e colunista Staurt (2009), em suas palavras, para combater esse tipo de violência, é necessário se atentar para certas falhas educacionais, tais como o abandono psicológico, a falta ou excesso de limites, dentre outras questões que podem afetar o desenvolvimento, notadamente psicológico, do indivíduo.
1.2.3 Violência sexual
Com a lei 11.340/2006 define-se violência sexual com uma vasta amplitude, abrangendo de forma bem expansiva e categórica o tema em questão.
Porém, denomina-se esse tipo de violência, de modo genérico, como sendo qualquer conduta que configure a violação sexual de outrem. Sendo que ainda que na grande maioria dos casos, esse tipo de ato ocorre mediante coação da vítima, restando a esta o sentimento de vergonha e inferioridade; sem dizer que muitas vezes o medo resultante da coação empregada a vitima, a inibe de denunciar o crime junto aos órgãos competentes para apurar o caso, deixando o agressor ausente de punição.
Assim, dispõe Cunha e Pinto (2008, p. 63):
[...] entende por violência sexual qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos. Agressões como essas provocam nas vítimas, não raras vezes, culpa, vergonha e medo, o que as faz decidir, quase sempre, por ocultar o evento. {C}[5]
Além de que nos casos de violência sexual, o agressor não se limita ao sexo masculino, podendo recair sobre o sexo feminino.
1.2.4 Violência patrimonial
A violência patrimonial encontra-se previsto no inciso IV, do artigo 7º da lei 11.340/2006, e se resume na prática de subtrair, destruir ou obstruir bens de outra pessoa. Porém, geralmente esse tipo de violência encontra-se em conjunto com a já mencionada violência física.
Para Cunha e Pinto (2008, p. 63):
Entende-se por violência patrimonial qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades. Esta forma de violência raramente se apresenta separada das demais, servindo, quase sempre, como meio para agredir, física ou psicologicamente, a vítima.[6]
Sendo que na maioria das vezes, quem promove a mencionada prática, o faz com intuito de que seu parceiro ou quem seja a vítima, não possua autonomia sobre seus bens, permanecendo dependente do agressor. Identificando-se, geralmente em lares onde há sentimentos possessivos ou de proveito econômico sobre o parceiro.
1.2.5 Violência moral
A violência moral consiste em qualquer conduta que empregue calúnia, difamação ou injúria.
Neste sentido, ensina Dias (2007):
A violência moral é caracterizada pela desmoralização da mulher, assemelhando-se e entrelaçando-se com a violência psicológica, como dispõe o inciso V do art. 7º. Essa violência ira se configurar sempre que for imputada à mulher conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.[7]
Entende-se por calunia conforme a Lei Penal como a imputação de um crime; difamação é a falsa atribuição, diante de terceiros, da pratica de atos e condutas desonrosas e vergonhosas; injuria trata-se da ofensa ou insulto disparado contra a vítima pessoalmente.
Estes delitos, quando praticados contra a mulher no ambiente familiar ou afetivo, serão reconhecidos como violência domestica e deve-se impor o agravamento da pena.
Diante disto, afirma-se que a calúnia consiste em imputar, falsamente, a alguém, a prática de um fato criminoso. Exemplo de tal situação pode ser considerado quando alguém, por maldade, atribui à outra pessoa a responsabilidade pela prática de determinado crime.
Quanto à difamação, surge em casos onde se atribui a outrem, algum fato que produza a ofensa da honra deste. Como por exemplo, quem acusa outra pessoa de ter ido trabalhar em estado etílico.
Já nos casos de injúria, resume-se em atribuir a vítima qualidades negativas. Surgindo este, na maioria das vezes, quando levantada contra a vítima, palavras de baixo calão, com intuito de ofender sua moral.
Mesmo através de tantos dispositivos legais, que visam garantir a integridade física, nem sempre estes são eficazes quanto a sua aplicação; embora homens e mulheres se encontram sujeitos aos tipos de violência supramencionados, na grande maioria dos casos, as vítimas são do sexo feminino e não vão em busca de tutela e solução a fim de fazer valer seus direitos e garantias, e o principal responsável é o medo e repressão por parte dos agressores.
1.2.6 Breve disposição sobre a lei maria da penha – origem da lei
É certo que a lei 11.340/2006 tem um papel importante nos dias atuais, pois é tutora de garantias e direitos fundamentais voltados às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, porém, nem sempre foi assim.
Antes da lei nº 11.340/2006 entrar em vigor a sociedade não dispunha de mecanismos de proteção voltado exclusivamente à tutela dos direitos femininos, sendo que os casos de violência doméstica eram considerados crimes de menor potencial ofensivo e eram processados e julgados junto aos Juizados Especiais Criminais.
Contudo, ao se falar da origem da lei em comento, é necessário relatar a história da cearense, Maria da penha Maia Fernandes, onde com muita garra e força de vontade conseguiu demonstrar a todos a necessidade em resguardar e proteger os direitos e a dignidade da pessoa humana, notadamente no que diz respeito às mulheres vítimas de violência doméstica.
O drama de Maria da Penha Maia Fernandes, teve inicio em seu relacionamento com o economista Marco Antônio Heredia Viveiros; relacionamento este, que ficou marcado por agressões e temperamentos violentos, não apenas contra si, mas também junto às filhas do casal.
Ocorre que em 29 de maio do ano de 1983, a Sra. Fernandes foi vítima de uma tentativa de homicídio enquanto dormia, no qual teve como autor do crime o seu então companheiro. A citada tentativa de homicídio se deu mediante a utilização de uma arma de fogo, porem, embora tenha escapado com vida, o tiro disparado contra a mesma atingiu sua coluna, deixando-a paraplégica.
Devidamente hospitalizada e recuperada dos ferimentos provenientes do disparo que atentou contra sua vida, Maria da Penha retornou para sua casa, onde foi novamente vítima de seu ex-companheiro, desta vez mediante eletrocussão; razão pela qual a fez procurar ajuda junto de sua família. Diante de tais acontecimentos lhe fizeram procurar o Poder Judiciário no intuito de ver seus direitos resguardados pela tutela jurisdicional. Assim, no ano de 1984, Maria da Penha deu inicio a uma longa e exaustiva jornada no universo jurídico, buscando a tão sonhada segurança e com esperança de ver a justiça sendo realizada em sua vida.
O ex-companheiro de Maria da Penha, Marco Antônio Heredia Viveiros, foi pronunciado no ano de 1986 e levado a júri popular em 1991, quando foi condenado, porem, em virtude dos inúmeros recursos frente às condenações que lhe foram impostas, tão somente em 2002 o acusado foi preso de fato, permanecendo detido por não mais de 2 anos em regime fechado.
Diante destes acontecimentos, Maria da Penha em conjunto com o Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), fizeram com que a Organização dos Estados Americanos (OEA) tomasse conhecimento de seu caso, mediante a apresentação de uma denuncia.
Com isso a Comissão Internacional de Direitos Humanos chegou à conclusão de que: A ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vítima obter uma reparação mostram a falta de compromisso de reagir adequadamente ante a violência doméstica.
Como consequência dessa iniciativa foi que no ano de 2005 realizaram-se diversas audiências públicas nas Assembleias Legislativas, atingindo todas as regiões do país - Brasil, onde em virtude de suas realizações, em agosto de 2006, foi sancionada a Lei Federal nº 11.340/06, popularmente conhecida como lei Maria da Penha.
Assim dispõe o artigo 1º do referido diploma:
Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição federal, da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e erradicar a Violência contra a mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Com intuito de ratificar as disposições expostas acima, discorre Sirvinkas (apud, LIMA, 2009, p. 61):
Foi, por essa razão, que se criou a lei, denominando-a simplesmente de Lei Maria da Penha, eis que a legislação até então não era suficiente para coibir a violência doméstica, pois a Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Criminais, não mais atendia aos anseios da mulher. Essa lei pretendia facilitar o acesso da população à justiça e desafogar o judiciário, que estava abarrotado de processos de infração de menor potencial ofensivo.[8]
Concluindo que a finalidade da lei nº 11.340/2006 não é promover a prisão em massa dos agressores, mas sim, proteger mulheres e filhos de violências promovidas no âmbito doméstico e familiar.
2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DEMAIS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
O princípio da dignidade da pessoa humana tem como premissa no aspecto moral e se encontra intrínseco ao indivíduo, vez que é associado, mesmo que indiretamente, ao caráter valorativo do sujeito. Além disto, ressalta-se que o respectivo princípio é de suma importância, não somente no ordenamento jurídico, mais em todo âmbito social, visto que é uma das bases primordiais no que se refere à formação do Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III que menciona:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...].
Em resumo, o princípio acima mencionado é responsável por manter, dirimir e relacionar preceitos básicos e necessários para a subsistência do ser humano. Deste modo, tem-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é resguardado a todos os indivíduos por sua simples natureza.
Outro clássico no que se refere aos princípios e garantias dos indivíduos é a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (1969), o qual entrou em vigor no ano de 1978.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, de um modo geral, tem como preceito base o ser humano livre. Nesse sentido, a mencionada Convenção possui como razão estabelecer e dirimir a cerca de melhores condições de vida para o ser humano, mediante a exposição do que se entende como coerente e benevolente para uma convivência harmoniosa e pacífica no meio social.
Dentre os vários direitos resguardados e apresentados pelo Pacto de San José da Costa Rica, ressalta-se o direito à vida e à integridade pessoal; ora, entende-se que ambos estão intimamente ligados, visto que abrangem, mesmo que indiretamente, interesses correlacionados.
Em poucas palavras entende-se que o direito à vida e à integridade física, como sendo responsáveis pela organização e equidade no que se refere à vivência entre os indivíduos, mediante a arbitragem de normas de condutas e juízos de valores a serem seguidos pelos meios sociais, visando assim, erradicar os meios de opressão intersociais e perfazer um meio societário mais rente ao bem comum.
Ratificando todo o explanado, segue a linha de pensamento do ilustre Sarlet (2004, p. 37), que dispõe:
A qualidade intrínseca e distinta reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerações por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação efetiva e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. [9]
Por fim, torna-se preciso que haja uma iniciativa de conscientização em toda camada social, para que tais preceitos e dispositivos consigam atingir o ápice para o qual foram designados, majorando a equidade entre todos que fazem parte daquele meio e pacificando conflitos de interesses decorrentes da ignorância intelectual.
3 A SOCIOLOGIA JURÍDICA ASSOCIADA AOS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
A sociologia é uma ciência que tem como objetivo prover o estudo da sociedade, mais precisamente, no que se refere às ações do indivíduo no meio social. Com isso a matéria é perfeitamente associável no que se tange à lei Maria da Penha, sendo que, mediante a aplicação sociológica é possível buscar explicações mais coerentes a cerca das razões pelas quais os agressores agem como tal, e partindo desse entendimento é válido se atentar e investir no aspecto preventivo, visando assim, ao menos, moderar a problemática da violência doméstica na sociedade.
Neste sentido, Durkheim (apud CASTRO, 2009, p. 60-61), afirma que:
Fato social, então, é toda maneira de atuar, fixa ou não, suscetível de exercer sobre os indivíduos uma coerção exterior; ou, que é geral na extensão de uma sociedade dada, conservando existência própria, independente de suas manifestações individuais.[10]
Compreende-se então, partindo desse entendimento, que o fato social são as regras necessárias que devem incidir sobre os indivíduos, cuja finalidade é adequar o sujeito às normais daquela determinada sociedade, podendo inclusive catalogá-lo como meio coercitivo de adequação. Tendo como exemplo, as normais legais que visão proibir o indivíduo fumar em público; assim, agindo contrário à norma, esse sujeito encontra-se vulnerável às represálias, tanto da sociedade como das autoridades competentes.
Para combater a problemática em questão é necessário, que as autoridades e o meio social, antes de tudo, analisem e tomem conhecimento das razões, aplicando as ferramentas e teorias sociológicas nos casos tutelados pela lei Maria da Penha, torna-se possível, mediante a análise do meio social, obter a compreensão do que influência os agressores a cometerem atos de violência com companheiros e afins, seja por fatores íntimos ou por fatores sociais; possibilitando, um combate mais eficaz e racional a esse tipo de violência.
4 LEI MARIA DA PENHA E SUAS CONFIGURAÇÕES SOCIAIS E PRÁTICAS
4.1 Constitucionalidade da lei nº 11.340/2006
É importante constatar que, a lei nº 11.340/06 era voltada tão somente para os casos em que houvesse violência doméstica e/ou familiar contra mulheres, no entanto, essa questão gerou inúmeros questionamentos e apontamentos acerca de sua aplicação e constitucionalidade, sendo que para a grande maioria dos estudiosos e juristas, a lei Maria da Penha era uma ofensa ao principio da isonomia, pois se tratava apenas de forma mais benéfica e acolhedora às vitimas de violência do sexo feminino.
Diante do exposto acima, temos as palavras de Cavalcanti (2007) que afirma:
Com a vigência da Lei Maria da Penha, surgiram divergências acerca da sua constitucionalidade. Aqueles que sustentam a inconstitucionalidade, apesar de integrarem a minoria, afirmam que a lei fere o principio da Isonomia, na medida em que estabelece uma desigualdade somente em função do sexo. Ademais, a mulher vítima seria beneficiada por melhores mecanismos de proteção e de punição contra o agressor. Já o homem não disporia de tais instrumentos quando fosse vítima da violência domestica ou familiar.[11]{C}
Diante do mesmo raciocínio relata o Ilustre Dr. Arthur Luiz de Pádua Marque (2010), ao mencionar que:
A lei 11.340 de 7 de agosto de 2006, em vigência desde 22 de setembro de 2006, popularmente conhecida por lei “Maria da Penha” chegou para complicar ainda mais a aplicação e interpretação de algumas normas constitucionais e infraconstitucionais, colocando em risco o princípio da Supremacia da Constituição e ferindo de morte o artigo 5º, inciso I (Princípio da Isonomia) artigo 226, parágrafo 8º da Carta Constitucional.
Sendo assim, é importante ressaltar a necessidade de uma análise mais abrangente no que se refere ao princípio da isonomia para o caso em questão.
O princípio da isonomia encontra-se estampado no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, e, embora aponte a igualdade entre todos – homens e mulheres – perante a lei, o artigo em questão deve ser analisado de modo mais extensivo, valendo-se das hermenêuticas jurídicas, que no parecer do ilustre jurista, Tércio Sampaio Ferraz Júnior (apud GERA, 2006) às classificam como o “[...] correto entendimento do significado dos seus textos e intenções [...]”.
Com a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Conflito negativo de jurisdição nº 1.0000.07.451540-4/000 (apud CUNHA; PINTO, 2008, p. 36) esclarece que:
[...] a isonomia formal não leva em consideração a existência de grupos ditos minoritários ou hipossuficientes que precisam de uma proteção especial para que alcancem a igualdade não apenas normativa, mas fundada em ideais de justiça [...].
Diante do exposto, trata-se da igualdade dos sexos mediante a erradicação das desigualdades, e não para a igualdade perante a lei propriamente dita. Com isso deve-se partir do pressuposto de que, em geral, as mulheres são mais vulneráveis, seja nas relações familiares ou intimas de afeto, razão pela qual se torna preciso a criação de mecanismos de proteção que às resguarde de modo mais apreensivo e abrangente.
No entanto, voltando a questão em apreço, em que pese as inúmeros incentivos e tentativas em catalogar a Lei nº 11.340/2006 como inconstitucional, em 9 de fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) 19-DF e a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) 4424-DF, decidiu de forma unânime quanto a constitucionalidade da lei em todos os seus termos, não cabendo as alegações de ofensa ao princípio da isonomia e/ou tratamento desigual entre os sexos – masculino e feminino.
Ainda, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 4424-DF, restou declinada a competência do Ministério Público em apresentar a denuncia junto ao Poder Judiciário, independente de anuência da vítima, podendo qualquer pessoa relatar os casos de agressão à autoridade competente, ou seja, permitiu-se a aplicabilidade da lei Maria da Penha mediante a interposição de ação penal pública incondicionada.
4.2 Lei maria da penha na tutela masculina
É importante consignar que hoje em dia, a realidade quanto a sua aplicação encontra-se vista de modo mais amplo, abrangendo, em determinados casos, também aos homens, vez que estes também podem ser sujeitos passivos para os casos tutelados por esta lei. Embora não seja pacífica essa questão, a ideia de aplicação da lei nº 11.340/2006 na tutela de homens tem sido adotada por parte de doutrinadores, juízes e desembargadores. Deste modo, sendo declinar a aplicação da lei Maria da Penha mediante aos homens, utilizando-se da analogia.
Com isso o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme julgado da Apelação Criminal nº 1.0672.07.244893-5/001, de Sete Lagoas, relator Desembargador Judimar Biber, publicado em 14 de agosto de 2007:
LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) - INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU COMO ÓBICE À ANÁLISE DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS REQUERIDAS - DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE A FAVOR DA MANUTENÇÃO DA NORMA AFASTANDO-SE A DISCRIMINAÇÃO - AFASTAMENTO DO ÓBICE PARA A ANÁLISE DO PEDIDO. A inconstitucionalidade por discriminação propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefício legítimo de medidas assecuratórias apenas às mulheres em situação de violência doméstica, quando o art. 5º, II, c/c art. 226, §8º, da Constituição Federal, não possibilitaria discriminação aos homens em igual situação, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princípio da isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas tão-somente a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso, não sendo, portanto, possível a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art. 5º, II, c/c art. 21, I e art. 226, §8º, todos da Constituição Federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar. Inviável, por isto mesmo, a solução jurisdicional que afastou a análise de pedido de imposição de medidas assecuratórias em face da só inconstitucionalidade da legislação em comento, mormente porque o art. 33 da referida norma de contenção acomete a análise ao Juízo Criminal com prioridade, sendo-lhe lícito determinar as provas que entender pertinentes e necessárias para a completa solução dos pedidos. Recurso provido para afastar o óbice.
Nesse contexto, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme julgado do Conflito de Jurisdição nº 1.0000.10.061066-6/000, de Carangola, relator Desembargador Herbert Carneiro, publicado em 27 de janeiro de 2011:
PROCESSO PENAL - CONFLITO DE JURISDIÇÃO - LESÃO CORPORAL - ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR - PRÁTICA CONTRA HOMEM - LEI MARIA DA PENHA - INAPLICABILIDADE. DECLARADA A COMPETÊNCIA DA JUÍZA SUSCITANTE. De acordo com o disposto no art. 1º, da Lei nº 11.340/06, o referido diploma legal visa coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Logo, tratando-se a vítima de homem, não há como se aplicar a mencionada lei.
Por uma simples análise das jurisprudências acima referenciadas, percebe-se que o tema em questão é tão diversificado, que dentro de um único Tribunal é possível encontrar Desembargadores com pensamentos diversos. Deste modo, surge a necessidade de uma conscientização e padronização de conceitos, visando assim, consolidar as jurisprudências nos Tribunais pátrios a ponto de viabilizar um julgamento que abranja ou afaste todos os homens que se encontrem na mesma situação, qual seja, casos tutelados pela lei Maria da Penha.
4.3 Transexuais
A transexualidade é um assunto de grandes debates, deste modo, encontra-se a questão voltada em analisar se a lei Maria da Penha envolve os transexuais em sua tutela, porém, é pertinente apontar certos esclarecimentos acerca do tema.
Assim, discorrem Farias e Rosenvald (apud CUNHA; PINTO, 2008, p. 30-31):
O transexual não se confunde com o homossexual, bissexual, intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico, distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico. [12]
Cunha e Pinto (2008), explicam que em relação ao tema voltado à tutela da lei Maria da Penha aos transexuais há duas correntes: a primeira possui pensamentos mais conservadores, afirmam que pelo simples fato de o transexual não ser, geneticamente, mulher, não possui as prerrogativas a lhe ensejarem ser tutelado pela referida lei. Contudo, há uma segunda corrente que tem possui uma visão mais modernista, consideram que a pessoa, desde que altere suas características sexuais, mediante provimento cirúrgico e de caráter irreversível, deve ser vista e considerada conforme sua nova realidade morfológica.
4.4 Lei nº 11.340/2006 e suas alterações processuais
Os delitos relacionados à violência doméstica e familiar eram vistos como crime de menor potencial ofensivo, sendo eles processados e julgados junto aos Juizados Especiais Criminais, ate o ano de 2005; contudo, com a vigoração da lei Maria da Penha, restou afastada a aplicabilidade da lei nº 9.099/95 para os casos em questão e de consequência ocorreram algumas alterações no ordenamento jurídico, entre elas temos: (i) A retificação do artigo 129, do Código Penal, o qual trata dos crimes de lesão corporal, sendo que foi acrescentado ao respectivo diploma legal, o §9º que agravou a pena para os casos de agressões no âmbito domestico ou familiar, cuja pena era de 6 meses a 1 ano de detenção, passando a dispor de 3 meses a 3 anos de detenção.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
[...]
§9º - Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
(ii) Extirparam-se as penas pecuniárias em favor dos agressores, não permitindo que estes deixassem de cumprir suas respectivas penas a troco de multas, onde em grande parte dos casos, eram convertidas em cestas básicas.
(iii) Passou a ter como possibilidade, a prisão em flagrante ou decretação de prisão preventiva dos agressores,...
Neste sentido, Cunha e Pinto (2008, p. 91) mencionam que:
As infrações penais (delitos e contravenções), cometidas contra a mulher, nas condições previstas na lei em estudo, admitem a prisão em flagrante. Mesmo aquelas de menor potencial ofensivo.[13]
Com efeito, prevê o parágrafo único do art. 69, da Lei 9.099/95, que não se imporá em flagrante ao autor do fato que, de imediato, for encaminhado ao JECRIM ou se comprometer a ele comparecer. Ocorre que o art. 41 do diploma em exame afasta, expressamente, a incidência da Lei 9.099/95 nos casos de violência domestica e familiar contra a mulher. Com isso, restaura a possibilidade de prisão em flagrante para qualquer espécie de infração penal, irrelevante, aqui, a pena cominada.
(iv) Ampliaram-se os métodos práticos com intuito de preservar a segurança das vítimas de violência doméstica. Assim, é defeso ao Juiz que determine ao agressor que compareça em programas de recuperação e reeducação, ou ainda estabelecer limites mínimos de distância ou proibição total de contato entre o agressor e a vítima, familiares ou testemunhas.
4.5 Afastamento dos juizados especiais para processar e julgar casos de violência doméstica e familiar
Conforme já mencionado, os crimes relacionados à violência doméstica e familiar eram processados e julgados pelos Juizados Especiais Criminais, sob a ótica da Lei 9.099/2005 – Lei dos Juizados Especiais.
Relata-se, nesse mesmo sentido, que em virtude de nos Juizados Especiais, o principal objetivo ser a conciliação, grande parte dos casos que envolviam violência domestica e familiar terminavam com o arquivamento do caso, ou a pena era convertida em cestas básicas; permanecendo o agressor sem a devida punição.
Assim, com intuito de ampliar a eficácia na tutela dos direitos das mulheres vítimas desse tipo de violência, o artigo 41 da lei º 11.340/2006 dispõe quanto ao afastamento da competência dos Juizados Especiais Criminais para atuar em casos descriminados na lei em comento, independente da gravidade da situação; assim, os agressores não poderão contar com os benefícios da lei 9.099/95, tais como a suspensão do processo, substituição da pena mediante pagamento de cestas básicas, dentre outros.
No entanto, em contrapartida ao afastamento dos JECRIMs, o diploma supramencionado determinou a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar (JVDFM), para que estes atingissem de forma única e exclusiva os casos tutelados pela lei Maria da Penha, visando assim, maior celeridade e eficácia no processamento e aplicação das normas garantidoras voltadas às mulheres vítimas de violência doméstica.
Os JVDFM possuem competência tanto cível como criminal. A justificativa para tanto, encontra-se no fato de que o respectivo Juizado tem como objetivo fornecer proteção de modo integral as mulheres vítimas de violência doméstica e familiar.
Porem, de acordo com o artigo 33, da LMP, enquanto não forem estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar, caberiam às varas criminais julgar e processar, civil e penalmente, os crimes oriundos de violência contra mulheres.
Neste sentido entende-se que o legislador não atribuiu de modo permanente, às varas criminais a competência para julgamento dos casos tutelados pela lei Maria da Penha. Sendo a competência para os casos em comento, voltada aos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. (CUNHA; PINTO, 2008, p. 193).
4.6 Procedimentos policiais
Antes da lei Maria da Penha entrar em vigor em 2006, a problemática violência doméstica se enquadrava juntos aos crimes de menor potencial ofensivo. Assim, quando da ocorrência de casos dessa natureza, era realizado um Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) pela autoridade policial, sendo posteriormente encaminhados aos Juizados Especiais Criminais, sendo que antes do diploma legal acima citado, estes eram competentes para julgar e processar casos relacionados à violência no âmbito familiar.
No mesmo sentido, destaca-se o fato de que os Termos Circunstanciados de Ocorrências possuíam apenas caráter informativo aos JECRIMs.
Ocorre que, antes da lei Maria da Penha entrar em vigor, as vítimas de violência doméstica ao se dirigirem às delegacias com o objetivo de solucionar o problema enfrentado, apenas conseguiam um mero boletim de ocorrência, sem nenhuma solução a viabilizar a diminuição do quadro de violência apresentado (DIAS, 2007).
Contudo, com o surgimento da lei nº 11.340/2006, houve uma brusca e radical mudança nos aspectos dos procedimentos policiais, sendo que estes se perfazem nos artigos 10, 11 e 12 do referido diploma legal. Nesse raciocínio, temos que agora os procedimentos aplicáveis se encontram ainda mais declinados à proteção integral da mulher.
A princípio, explica-se que hoje, ao procurar uma delegacia, a autoridade policial deve proceder encaminhando a vítima a um lugar hábil a lhe fornecer um atendimento médico e proporcioná-la ainda, nos casos em que envolva risco de vida, acompanhamento para resgate de seus pertences e transporte para um local seguro, tudo conforme dispõe o artigo 11 da LPM.
Em sequência, o artigo 12 do mesmo diploma prevê que o atendimento policial, de inicio, deverá se proceder com a instauração de um inquérito policial, tomando, então, o depoimento da vítima/ofendida, lavrando-se, para tanto, o respectivo boletim de ocorrência e colhendo as demais provas a fim de esclarecer os fatos narrados; onde, em ato seguinte, a autoridade policial deverá remeter a ocorrência ao juízo competente, no prazo de 48 horas, com o requerimento das medidas protetivas.
Ademais, consigne-se quanto à possibilidade do deferimento das medidas protetivas, mesmo que sem a oitiva da parte contrária (artigo 19, inciso I da lei 11.340/2006).
Neste sentido, segue julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em Habeas Corpus nº 20070020022926, tendo como relatora a Desembargadora Gislene Pinheiro, publicado em 6 de junho de 2007:
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - DECRETAÇÃO MEDIDA PROTETIVA - DESNECESSIDADE DE OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA - ARTIGO 19, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 11.340/2006 - ORDEM DENEGADA. 19 PARÁGRAFO 1º11.3401 - AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA PODERÃO SER CONCEDIDAS INCLUSIVE DE OFÍCIO PELO JUIZ E PRESCINDEM DA AUDIÊNCIA DAS PARTES, CONFORME A LITERALIDADE DO ARTIGO 19, § 1º, DA LEI MARIA DA PENHA. SENDO ASSIM, AS GARANTIAS QUE O IMPETRANTE PRETENDE QUE SEJAM RESPEITADAS (AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO) SERÃO OBSERVADAS NO CURSO REGULAR DO PROCESSO, NÃO EM SEDE DE DECRETAÇÃO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA, POIS QUE NÃO CONSTA TAL EXIGÊNCIA NO DISPOSITIVO EM COMENTO19§ 1ºLEI MARIA DA PENHA.
4.7 Ação penal pública incondicionada na aplicação da lei maria da penha
Dentre as modalidades de ações penais existentes (ação penal pública condicionada; ação penal pública incondicionada; ação penal privada; ação penal privada subsidiária da pública), a ação penal pública incondicionada é a mais usual. (SCHAFFA, 2008).
Para analisarmos essa questão, voltando os olhos à lei Maria da Penha, torna-se essencial esclarecer a diferença entre ação penal pública condicionada e ação penal pública incondicionada.
Ocorre que, conforme expõe o artigo 129, inciso I da Constituição Federal de 1988, ambas as ações são de competência do Ministério Público, sendo que a diferença encontra-se no seguinte aspecto: (i) a APPC está condicionada a representação da vítima, ou seja, o ofendido ou o representante deste deve manifestar interesse na interposição da respectiva ação. (ii) em contrapartida, a APPI independe da mencionada representação, sendo inclusive impossível a desistência da ação, mesmo que requerida pelo Ministério Público atuante. Ademais, a APPI conta com 5 princípios básicos, sendo eles: o da oficialidade, indisponibilidade, legalidade, indivisibilidade e intranscendência.
Voltando para os aspectos da ação penal pública incondicionada, aplicam-se os princípios acima descritos, nas seguintes proporções: (i) princípio da oficialidade: haja vista que o MP trata-se de um órgão oficial do Estado, este deve de ofício, mover a respectiva ação, observando para tanto, os preceitos legais (art. 24 e 129, I do CPP); (ii) princípio da indisponibilidade: interposta a ação penal, o MP não pode requerer a desistência da mesma (art. 42 e 576 do CPP); (iii) princípio da legalidade: havendo elementos hábeis a ensejar a propositura da ação penal (existência do delito e autoria), o MP deve fazê-lo; (iv) princípio da indivisibilidade: O MP ao interpor a ação penal deve abranger todos aqueles envolvidos no delito (art. 48 do CPP); (v) princípio da intranscendência: expõe que tão somente os sujeitos que possuem responsabilidade(s) criminal(ais) a se averiguar é que deveram compor a ação penal.
Contudo, cumpre elucidar que, conforme dispõe o artigo 100 do Código Penal Brasileiro, é possível a aplicação de ação penal pública em todos os tipos de crimes, desde que a legislação não estabeleça um procedimento específico àquela situação.
Esclarecida, de forma singela, a diferença entre ação penal pública condicionada e ação penal pública incondicionada, passaremos então para um estudo mais direcionado à aplicação das APPI junto à lei Maria da Penha.
Ocorre que, a princípio, para os casos de violência doméstica, era considerada dispensável a representação da vítima, contudo, os entendimentos dos juristas se transmutaram com o decorrer do tempo e devido às necessidades cogentes, tornou-se sensato a reavaliação de determinados procedimentos em busca de uma eficácia mais significativa da norma, passando a ser imprescindível a representação da vítima.
Nesse diapasão, segue conceito elaborado por Bitencourt (2005, p. 335 apud RAIHER, 2012), a cerca do tema:
Representação criminal é a manifestação de vontade do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo, visando a instauração da ação penal contra seu ofensor. A representação, em determinadas ações, constitui condição de procedibilidade para que o Ministério Público possa iniciar a ação penal.
Entretanto, em que pese os meios empregados na defesa e guarda das vítimas de violência doméstica, nem sempre estes eram eficazes na praticidade, visto que era defeso às vítimas, o juízo de retratação. Assim, perante a impunidade dos agressores, a consequência disso era que aumentavam-se as chances de reincidências das agressões no ambiente familiar.
No entanto, visando um aprimoramento sob o aspecto de eficácia quanto a finalidade do dispositivo da lei em estudo, qual seja, tutelar pelos direitos e garantias das mulheres, o Supremo Tribunal Federal, em 9 de fevereiro de 2012, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade 4424-DF, decidiu que nos casos de violência doméstica, em que se recaiam sobre o artigo 129, do Código Penal Brasileiro, aplicar-se-á a ação penal pública incondicionada, independente do nível de agressão empregado, deixando assim a prerrogativa de representação da agredida/ofendida.
Tendo como principal fundamento para essa mudança, os ministros do STF apontaram o artigo 226, §8º da Constituição Federal/88, que discorre acerca da responsabilidade do Estado em prestar a devida assistência às famílias; assim não há obste em permitir a atuação estatal como meio de coibir a violência intrafamiliar.
Em ato continuo o ilustre ministro Marco Aurélio (2012) afirma que em 90% dos casos de lesões corporais leves as vítimas acreditam em uma possível mudança do agressor, assim deixam de prestar queixa. No entanto, em grande parte dos casos, ocorre a reincidência.
Para Capez (2012), o Supremo Tribunal acertou ao estabelecer a interposição da ação penal publica incondicionada para os casos em que haja lesão corporal em ambiente doméstico, visto que assim há uma melhor e mais ampla atuação da LMP, onde esclarece:
É de extrema importância relatar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADI 4424): no crime de lesões corporais de natureza leve, se for violência doméstica, o inquérito policial e o processo criminal não dependem de autorização da mulher agredida. Com isso, de nada adianta o marido que praticou a violência, ameaçar, constranger ou chantagear a vítima para que não reclame à polícia ou retire a reclamação. Tomando conhecimento do fato, a polícia e o Ministério Público estarão obrigados a agir, mesmo que a vítima não autorize o processo ou, mais, mesmo que peça para não ser instaurado. Até um vizinho que ouvir a pancadaria, poderá chamar a polícia, a qual prenderá em flagrante o agressor, ainda que a mulher toda machucada peça para deixar livre seu marido. Acertou o STF. Para que a proteção seja ampla e eficaz, não dá para depender da vontade da mulher agredida, quase sempre, alguém que perdeu toda e qualquer esperança e já se entregou à própria sorte.
Por oportuno, destaca-se que este tem sido o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado do Habeas Corpus nº 222.528/SE (2011/0252402-2), de Sergipe, relator Desembargador Og Fernandes, publicado em 11 abril de 2012:
HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4.424/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, modificou entendimento majoritário do STJ, reconhecendo a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher. 2. Na hipótese, condenado o paciente nas sanções o art. 129, § 9º, do Código Penal, defendia-se que a representação da ofendida é condição de procedibilidade para a ação penal. Diante do acolhimento da orientação da Suprema Corte, o pedido não prospera. 3. Ordem denegada.
Desta monta, percebe-se que embora a alteração na lei Maria da Penha tenha ocorrido em data recente, Tribunais e doutrinadores já se inclinaram para o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a ação penal publica incondicionada como sendo aplicável para os casos referentes à violência contra as mulheres, conforme dispõe a LMP.
Em uma breve síntese, verifica-se a necessidade de uma aplicação mais eficaz do respectivo diploma legal, resultando-se na impossibilidade de retratação da vítima, nos casos tipificados no artigo 129, do Código Penal Brasileiro; sendo que ainda é possível sua retratação nos demais casos, como por exemplo, nos elencados nos artigos 138, 138, 140 e 147 do CP.
5 EFICÁCIA PUNITIVA X AMPARO FAMILIAR
Antes de uma comparação entre a eficácia punitiva e o amparo familiar em relação à lei Maria da Penha é necessário que, seja abordado quais são as finalidades das leis, notadamente no que se refere ao diploma legal em estudo.
Na sociedade, as leis possuem um papel fundamental no sistema organizacional do meio, sendo um instrumento necessário para manutenção da ordem e moral. Contudo é importante ressaltar o fato de que os dispositivos legais possuem função social, ou seja, não são criadas e homologadas para satisfazerem interesses de particulares, mais sim são de cunho coletivo, vez que são voltadas para a sociedade de um modo geral.
Por fim, conclui-se que a finalidade para quais as leis existem é o bem comum.
Partindo dessa premissa, temos que a criação da lei 11.340/06, ocorreu mediante a necessidade de combater o elevado índice de violências no âmbito familiar, visando para tanto, promover de forma mais eficaz o deslinde judicial e a punição dos agressores, proporcionar maior amparo e proteção às vítimas e sua família, dentre outros aspectos.
No entanto, a finalidade de uma determinada lei não pode ser tão somente voltada ao caráter jurídico, visto a necessidade de que haja o amparo social, principalmente nos casos tutelados pela lei nº 11.340/06, onde é imprescindível o apoio familiar. Como por exemplo, os programas assistenciais municipais, estaduais e federais; oferece ainda acompanhamento hospitalar, dentre outros meios de resguardar a integridade física, moral e psicológica das vítimas.
Concluindo, nota-se que a lei Maria da Penha, além de se preocupar com o aspecto preventivo e punitivo para os casos por ela tutelados, vez que incorre ainda a na questão do acompanhamento e assistência social, buscando assim, uma eficácia plena e cogente da norma aplicada.
CONCLUSÃO
É necessário considerarmos o fato de que grande parte das mulheres em nossa sociedade sofrem agressões, sejam elas, físicas, morais, psicológicas, sexuais ou patrimoniais; no entanto, volta-se para a questão de que infelizmente, em grande parte dos casos, os agressores se encontram ligados às vítimas por parentesco civil ou natural, onde geralmente são maridos, namorados ou até mesmo filhos.
A tolerância à violência praticada contra as mulheres nas relações íntimas é uma das formas mais contundentes da negação dos direitos à liberdade, à integridade, à saúde e à dignidade feminina.
Como meio de prevenir os casos de agressões contra as mulheres, a lei em comento se faz valer de medidas protetivas eficazes à espécie. Em contrapartida, no aspecto erradicação da violência no âmbito doméstico, o diploma aderiu a ações mais severas, como por exemplo, adotando o §9º, do artigo 129 do Código Penal, no qual agravou a pena para os casos do gênero.
Nesse sentido posso afirmar que a lei Maria da Penha estimulou o avanço em mecanismos e punição da violência doméstica, vindo a garantir às mulheres a dignidade da pessoa humana e ainda para preencher as lacunas deixadas pelos diplomas legais anteriores, incapazes de solucionar, com efetividade, a questão da violência doméstica e familiar praticada contra as mulheres.
Independente das questões adversas, o fato é que o Brasil não faz parte apenas dos países que tão somente assinaram Tratados e Convenções sobre a Discriminação contra a mulher. Agora, com uma legislação específica de combate a discriminação, violência doméstica e familiar contra a mulher, garantindo às cidadãs exercício de um dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federativa Brasileira, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
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