Considerações Sobre Aborto de Anencéfalos.
Aluer Baptista Freire Júnior[1]
Lorrainne Andrade Batista[2]
Considerations About Abortion of Anencephalics.
Resumo
O trabalho objetiva apontar sobre o aborto de anencéfalos de uma forma geral, bem como, sua aprovação, pela Suprema Corte, mediante Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 54. Para mais, será adjunto com o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, ambos de suma importância para convivência e sobrevivência humana e expressos como direito fundamental pela Constituição Federal de 1988, de onde irradiam todos os demais direitos fundamentais e sociais.
Palavras chave: Aborto, Anencefalia, Dignidade da Pessoa Humana, Direito à vida, ADPF 54.
Abstract
The objective of this work is to point out the abortion of anencephalics in general, as well as its approval by the Supreme Court through a 54th Precept Action of Fundamental Precept. It will also be an adjunct to the right to life and dignity of the person both of great importance for human coexistence and survival and expressed as a fundamental right by the Federal Constitution of 1988, from which all other fundamental and social rights emanate.
Keywords:Abortion, Anencephaly, Dignity of the Human Person, Right to Life, ADPF 54.
1 Introdução.
O presente trabalho abordará os direitos fundamentais vida e dignidade da pessoa humana e referir-se ao direito social nomenclado saúde.
O principal relato se dará sobre a anencefalia e o aborto de anencéfalos, juntamente com uma breve explanação sobre a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 54.
Para melhor entendimento, será demonstrado algumas razões que levaram a procedência da dita ação (ADPF 54).
Ao fim de reforçar a ideia de contrariedade à ADPF, a pesquisa aqui exposta, tratará em tópico específico a ligação do direito à vida a qual decorre a dignidade da pessoa humana com o aborto de anencéfalos, designados pelas pessoas favoráveis a ele como uma interrupção de gravidez ou antecipação terapêutica do parto, com o fim de preservar a boa saúde psíquica da gestante em contradição a vida intrauterina. Uma notável disparidade entre anseios pessoais para com os sociais.
2 Direito à Vida.
O direito à vida é um tema complexo e constitui, dentre todos os direitos, o maior e mais importante, pois sem vida, não seria possível o mínimo existencial, o corpo, a vida humana, ou qualquer outro meio de vida.
A vida se exerce e deve ser protegida, inclusive pelo Estado, desde a sua concepção. A vida se transcende entre você, seus filhos e os filhos de seus filhos. Nesse caminho, a Constituição Federal de 1988 oferta o devido tratamento a esse direito visto como preceito fundamental, facilitando a vida em sociedade e a existência de todo e qualquer ser, haja vista, a inexistência de desigualdadeentre os seres, independentemente de sua natureza.
O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, já que se constitui como pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal assegura, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. O direito humano fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível adequado com a condição humana, ou seja, direito à alimentação, vestuário, assistência médico-odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais. O Estado deverá garantir esse direito a um nível de vida adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a pobreza e a marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e regionais. (MORAES, 2011, p. 80).
Especificamente, a Carta Magna o institui nas tratativas do artigo 5°, juntamente com outros direitos fundamentais. Evidencia-se a importância do direito à vida sobre os demais, uma vez que, todos os outros decorrem dela, pois sem ela, nada haveria, nada seria possível.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...). (BRASIL, 1988).
Direito à Saúde.
Vida é uma palavra, assim como sua importância, de significados e conceitos amplos, e ao se verificar em um dicionário, como o Michaelis, encontra-se:
1. Atividade interna substancial por meio da qual atua o ser onde ela existe; estado de atividade imanente dos seres organizados. 2. Duração das coisas; existência. 3. União da alma com o corpo. 4. Espaço de tempo compreendido entre o nascimento e a morte do ser humano. 5. Espaço de tempo em que se mantém a organização dos seres viventes. 6. Animação em composições literárias ou artísticas. 7. Maneira de viver no tocante à fortuna ou desgraça de uma pessoa ou às comodidades ou incomodidades com que vive. 8. Estado da alma depois da morte. 9. Ocupação, emprego, profissão. 10. Alimentação, subsistência, sustento, passadio. 11. Condições para viver e durar; vitalidade. 12. Princípio de existência de força; condições de bem-estar, vigor, energia, progresso. 13. Expressão viva e animada, animação, entusiasmo. 14. Causa, origem. 15. Sustentáculo, apoio principal, fundamento, essência. 16. O que constitui a principal ocupação, o máximo prazer, a maior afeição de alguém. (MICHAELIS,2018)
Em suma, a vida passa a existir concretamente desde a concepção até a morte, e se ainda não morreu, então, encontra-se vivo, encontra-se em vida e em pleno gozo de seus direitos, passando por todo o ciclo necessário até o falecimento.
Desta maneira, se um indivíduo, encontra-se com vida, de uma forma ou de outra, independente do estado o qual se mantém, a sua existência configura vida e deve ter a proteção necessária e exercer sobre ela dignidade e todos os seus preceitos.
Sobre o direito à vida, Dalmo de Abreu Dallari:
A vida é necessária para que uma pessoa exista. Todos os bens de uma pessoa, o dinheiro e as coisas que ela acumulou, seu prestígio político, seu poder militar, o cargo que ela ocupa, sua importância na sociedade, até mesmo seus direitos, tudo isso deixa de ser importante quando acaba a vida. [...] Por isso pode-se dizer que a vida é o bem principal de qualquer pessoa, é o primeiro valor moral de todos os seres humanos. Não são os homens que criam a vida. [...] A vida não é dada pelos seres humanos, pela sociedade ou pelo governo, e quem não é capaz de dar a vida, não deve ter o direito de tirá-la. É preciso lembrar que a vida é um bem de todas as pessoas, de todas as idades e de todas as partes do mundo. Nenhuma vida humana é diferente de outra, nenhuma vale mais nem vale menos do que outra. (DALLARI, 2008, p. 32/33).
3 Direito à Saúde.
Assim como o direito à vida, o direito à saúde também é um direito fundamental e social previsto pela Constituição Federativa de 1988.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988) (grifo nosso).
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, os direitos sociais, “na qualidade de direitos fundamentais, devem regressar ao espaço jurídico-constitucional, e ser considerados como elementos constitucionais essenciais de uma comunidade jurídica bem ordenada”.(CANOTILHO, 2008, p. 97).
Como visto, todos os direitos decorrem do direito à vida, de tal modo, o direito à saúde o integra. Nestes termos, é uma obrigação estatal e uma garantia a todo cidadão.“(...) o direito à saúde é direito à vida, pois a inexistência de um leva, inevitavelmente, ao fim da outra” (PARANHOS, 2007, p. 156). “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL, 1988).
4 Anencefalia.
A anencefalia é conhecida cientificamente como uma má formação do tubo neural considerada rara e caracterizada pela ausência do encéfalo, daí o nome anencefalia, ou seja, o bebê não nasce com a integralidade da massa cerebral, é um subdesenvolvimento do cérebro e do crânio (responsável pelo envolvimento do cérebro).
Entende-se por anencefalia a malformação do tubo neural, caracterizada pela ausência do encéfalo e da calota craniana. A Medicina a considera uma patologia letal, isto é, que leva invariavelmente à morte do recém-nascido, dada a absoluta impossibilidade de vida independente sem o encéfalo e a calota craniana. Nesses casos, inexiste atividade cerebral. (ESTEFAN, 2010, p. 43).
Em regra, já é possível notar a deficiência em 12 semanas de gestação por meio de uma ultrassonografia. Geralmente, evidenciasse pelo formato craniano, o qual é possível observar uma feição atípica.
Toda essa parte do encéfalo que é perdida mediante essa anomalia é de suma importância para o desenvolvimento dos atos, como, falar, andar, visão, audição, pensamentos e todos os movimentos que são remetidos e coordenados pelo cérebro. Neste viés, é a integralidade dessa massa que permite as ações de todos os atos humanos, ao receber todo o comando.
Contudo, mesmo que nos bebês anencéfalos exista apenas parte do tronco encefálico - o que o incapacita, em primeiro momento, a uma vida extensiva, já que o mesmo pode haver seu nascimento com morte ou durar apenas horas após o parto – eles podem ainda apresentar o funcionamento perfeito de algumas funções vitais de parte do organismo, retratando a capacidade respiratória, mantença dos batimentos cardíacos, bem como, engolir.
É apontada, até então, como uma patologia letal, visto que, como já indagado, há baixa durabilidade em vida extrauterina. Porém, não foi o que exatamente aconteceu na vida da menina Marcela de Jesus Ferreira, filha de Cacilda Galante Ferreira. Marcela não teve seu nascimento com morte e muito menos durou apenas horas após o parto ou dias escassos.
Desafiando a medicina, a bebê diagnosticada com anencefalia quando ainda estava no ventre – aos quatro meses – viveu por 01 ano, 08 meses e 12 dias. O seu nascimento, inclusive, veio a coincidir com debate a respeito da legalização no direito pátrio do aborto em bebês anencéfalos.
Um dos argumentos para legalizar o aborto de anencefálos está em proteger a dignidade materna e assim ser motivo para um abortamento de um ser que se encontra em vida intrauterina, que embora apresente certa deficiência, sua vida é sim existencial, caso contrário não se desenvolveria e Marcela, a título de exemplo, não completaria seu 01 ano, 08 meses e 12 dias de vida sem a ajuda do útero de sua mãe Cacilda.
É afirmado que os bebês vivem em estado puramente vegetativo, veja bem, vivem, em estado vegetativo, mas vivem. No entanto, é indiscutível ser dotado de direitos e deveres desde a concepção, não deixa de ser uma vida humana, o qual não pediu a doença comedida, assim, merece proteção e dignidade, onde seja possível, até o seu falecimento natural.
Importante frisar, que Marcela não morreu em decorrência da anencefalia, infelizmente, a mesma, ao ingerir leite aspirou uma grande quantidade vindo a se engasgar. Houve todo o socorro médico, foi encaminhada a um hospital mas ao passar por uma parada cardiorrespiratória a menina não resistiu.
Marcela não só viveu além do que a ciência previa, como também ganhou peso normalmente.
A causa do falecimento de Marcela poderia ocorrer com qualquer outra pessoa, qualquer outro bebê, sendo anencéfalo ou não.
Diante o exposto, é correto ceifar uma vida por intermédio de meras “previsões”?
5 ADPF 54.
No tópico seguinte, será relatado, além da dignidade da pessoa humana, sobre o aborto de anencéfalos, para tanto, imperioso é a demonstração sobre uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 54 (ADPF 54), provida com o objetivo de legalizar a interrupção da gravidez na qual o bebê possui anencefalia, acrescentando ao código penal que não se pune o aborto praticado por médico.
A ação foi julgada procedente com 08 votos a 02, ficando vencidos os ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski.
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente. (BRASIL, 2012)
A fim de melhor entendimento, se faz essencial o acompanhamento dos votos com toda a discussão e alguns argumentos contra e a favor da ADPF.
A arguição da ADPF em comento, tem como parte autora o CNTS (Conselho Nacional dos Trabalhadores na Saúde), representada pelo atual integrante da Corte Suprema Dr. Luís Roberto Barroso.
Para não haver dúvida, faz-se imprescindível que se delimite o objeto sob exame. Na inicial, pede-se a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia para todos e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal1 (Decreto-Lei nº 2.848/40) que impeça a antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. Pretende-se o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado.
Destaco a alusão feita pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais, o que os retiraria do sistema jurídico. Busca-se tão somente que os referidos enunciados sejam interpretados conforme à Constituição. Dessa maneira, mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo examinará, neste caso, a descriminalização do aborto, especialmente porque, consoante se observará, existe distinção entre aborto e antecipação terapêutica do parto. (BRASIL,2012)
Para obter o resultado pretendido, fora integrado como apoio normas e princípios constitucionais.
Conforme o relator Marco Aurélio, ao descrever a decisão da Corte, diz:
Inescapável é o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram – sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer – independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, não há colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente.(BRASIL,2012)
Destacando alguns pontos a favor da Ação de Descumprimento de Preceito Legal 54:
O ministro Gilmar Mendes foi o sétimo a votar pela procedência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, em análise pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Ele considerou a interrupção da gravidez de feto anencefálo como hipótese de aborto, mas entende que essa situação está compreendida como causa de excludente de ilicitude, já prevista no Código Penal, por ser comprovado que a gestação de feto anencefálo é perigosa à saúde da gestante.
No entanto, o ministro ressalvou ser indispensável que as autoridades competentes regulamentem de forma adequada, com normas de organização e procedimento, o reconhecimento da anencefalia a fim de “conferir segurança ao diagnóstico dessa espécie”. Enquanto pendente de regulamentação, disse o ministro, "a anencefalia deverá ser atestada por, no mínimo, dois laudos com diagnósticos produzidos por médicos distintos e segundo técnicas de exames atuais e suficientemente seguras”.
Apesar de entender que a regra do Código Penal é a vedação do aborto, o ministro Gilmar Mendes avaliou que a hipótese específica de aborto de fetos anencéfalos está compreendida entre as excludentes de ilicitude, estabelecidas pelo Código Penal. Ele citou que, conforme a legislação brasileira, o aborto não é punido em duas situações: quando não há outro meio de salvar a vida da mãe (aborto necessário ou terapêutico) e quando a gravidez é resultante de estupro, caso em que se requer o consentimento da gestante, porque a intenção é proteger a saúde psíquica dela.
“Todavia, era inimaginável para o legislador de 1940 [ano da edição do Código Penal], em razão das próprias limitações tecnológicas existentes”, disse. Com o avanço das técnicas de diagnóstico, prosseguiu o ministro, “tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal, de modo que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese de excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa, não condizente com o Código Penal e com a própria Constituição”.
De acordo com o ministro, a inconstitucionalidade da omissão legislativa está na ofensa à integridade física e psíquica da mulher, bem como na violação ao seu direito de privacidade e intimidade, aliados à ofensa à autonomia da vontade. “Competirá [como na hipótese do aborto de feto resultante de estupro] a cada gestante, de posse do seu diagnóstico de anencefalia fetal, decidir que caminho seguir”, ressaltou. Por essa razão, o ministro destacou a necessidade de o Estado disciplinar, “com todo zelo, a questão relativa ao diagnóstico de anencefalia fetal, visto que ele é condição necessária à realização deste tipo de aborto”.
Assim, o ministro Gilmar Mendes votou pela procedência da ADPF 54 por entender que não se deve punir aborto praticado por médico, com sentimento da gestante, se o feto é anencefalo. Até o momento, também votaram desse modo os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ayres Britto.
Conforme o ministro Gilmar Mendes, o Brasil já possui medidas que priorizam a prevenção e não apenas a repressão da interrupção da gravidez. Ele contou que o Ministério da Saúde homologou resolução do Plenário do Conselho Nacional de Saúde na qual se atribui ao próprio ministério a responsabilidade de promover ações que visem à prevenção de anencefalia, disponibilizando ácido fólico na rede básica de saúde para acesso de todas as mulheres no período pré-gestacional e gestacional, além de garantir a inclusão de ácido fólico nos insumos alimentícios. (BRASIL, 2012)(grifo nosso).
Antes do voto assinalado anteriormente, o ministro Ricardo Lewandowski se opõe a ADPF, pretendendo sua improcedência, com base nas razões expostas a seguir:
Sexto a votar no julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, o ministro Ricardo Lewandowski divergiu do relator, ministro Marco Aurélio, e votou pela improcedência do pedido formulado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) de que o STF fixe entendimento para que a antecipação terapêutica de feto anencefálico não configure crime. Com sua manifestação, o julgamento conta com cinco votos pela procedência da ADPF e um contra, até o momento.
O voto do ministro Lewandowski seguiu duas linhas de raciocínio. Na primeira, ele destacou os limites objetivos do controle de constitucionalidade das leis e da chamada interpretação conforme a Constituição, com base na independência e harmonia entre os Poderes. “O STF, à semelhança das demais cortes constitucionais, só pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo a função de extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição", afirmou. Mesmo este papel, segundo seu voto, deve ser exercido com “cerimoniosa parcimônia”, diante do risco de usurpação de poderes atribuídos constitucionalmente aos integrantes do Congresso Nacional. “Não é dado aos integrantes do Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se fossem parlamentares eleitos”, ressaltou.
Nesse aspecto, o ministro observou que o Congresso Nacional, “se assim o desejasse”, poderia ter alterado a legislação para incluir os anencéfalos nos casos em que o aborto não é criminalizado, mas até hoje não o fez. O tema, assinalou, é extremamente controvertido, e ambos os lados defendem suas posições com base na dignidade da pessoa humana. “Nosso parlamento se encontra profundamente dividido, refletindo, aliás, a abissal cisão da própria sociedade brasileira em torno da matéria”, disse, acrescentando que pelo menos dois projetos de lei sobre o tema tramitam desde 2004 sem que se tenha chegado a consenso.
O segundo ponto enfatizado pelo ministro Lewandowski foi a possibilidade de que uma decisão favorável ao aborto de fetos anencéfalos torne lícita a interrupção da gestação de embriões com diversas outras patologias que resultem em pouca ou nenhuma perspectiva de vida extrauterina. Citando dados da Organização Mundial de Saúde (OMS) sobre malformações congênitas, deformidades e anomalias cromossômicas, Lewandowski ressaltou que existem dezenas de patologias fetais em que as chances de sobrevivência são nulas ou muito pequenas – como acardia (ausência de coração), agenesia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal e outras.
Para o ministro, uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia, “ao arrepio da legislação penal vigente”, além de “discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico”, abriria a possibilidade de interrupção da gestação de inúmeros outros casos. “Sem lei devidamente aprovada pelo parlamento, que regule o tema com minúcias, precedida de amplo debate público, provavelmente retrocederíamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lançavam para a morte, do alto de uma rocha, as crianças consideradas fracas ou debilitadas”, afirmou.
Finalmente, o voto destaca a existência de diversos dispositivos legais em vigor que resguardam a vida intrauterina – sobretudo o Código Civil, que, no artigo 2º, estabelece que a lei ponha a salvo, “desde a concepção”, os direitos do nascituro. Tais normas, segundo Lewandowski, também teriam de ser consideradas inconstitucionais ou merecer interpretação conforme a Constituição. (BRASIL, 2012)(grifo nosso)
Após demais votos, último a votar, compartilhando da mesma intensão de Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso:
Último a votar, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, manifestou-se pela total improcedência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, que discute a possibilidade de interrupção da gestação de fetos anencéfalos. O ministro frisou a “diferença abissal” entre este caso e a discussão sobre o uso de células tronco embrionárias em pesquisas. De acordo com o ministro, no caso dos embriões não havia processo vital – ao contrário do feto anencéfalo, o qual, em seu entendimento, é portador de vida e, portanto, tem de ter seus direitos tutelados.
“O anencéfalo morre, e ele só pode morrer porque está vivo”, assinalou. O ministro lembrou, ainda, que a questão dos anencéfalos tem de ser tratada com “cautela redobrada”, diante da imprecisão do conceito, das dificuldades do diagnóstico e dos dissensos em torno da matéria.
Do ponto de vista jurídico, o presidente do STF afirmou que, para que o aborto possa ser considerado crime, basta a eliminação da vida, “abstraída toda especulação quanto à sua viabilidade futura ou extrauterina”. Nesse sentido, o aborto do feto anencéfalo é “conduta vedada de forma frontal pela ordem jurídica”. O princípio da legalidade e a cláusula geral da liberdade “são limitados pela existência das leis”, e, nos casos tipificados como crime, não há, a seu ver, espaço de liberdade jurídica.
Os apelos para a liberdade e autonomia pessoais são “de todo inócuos” e “atentam contra a própria ideia de um mundo diverso e plural”. A discriminação que reduz o feto “à condição de lixo”, a seu ver, “em nada difere do racismo, do sexismo e do especismo”. Todos esses casos retratam, de acordo com o voto, “a absurda defesa e absolvição da superioridade de alguns sobre outros”. (BRASIL,2012)
6 A Dignidade da Pessoa Humana e o Aborto de Anencéfalos.
Decorrente da vida e juntamente com ela se coaduna a dignidade da pessoa humana e se encontra constitucionalizada.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político. (BRASIL, 1988) (grifo nossso).
A dignidade da pessoa humana não está prevista na Carta Maior por acaso, se encontra legislada devido a sua importância, devendo ser preservada, garantida pelo Estado com o fim de manter a boa convivência e a sobrevivência humana, com a maior dignidade possível infundindo em respeito pela vida do ser humano.
É de tamanha importância que possui status de clausula pétrea, deste modo, não pode ser abolida, destacando o respeito devido como fundamento constitucional, tal qual, que é vista como princípio.
Ademais, é reconhecida como princípio até mesmo pela Declaração Universal de Direitos Humanos, haja vista, ser o básico para a vida e outros direitos fundamentais, tanto, que é exposto em preâmbulo.
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla. (Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948).
Por este percurso, denota-se que a essencialidade da dignidade humana torna cada ser um ser único, repleto de direitos. Entrelaçado com a concepção da vida, a dignidade nasce com o homem e permanece até mesmo pós morte. Logo, a dignidade é inerente ao ser humano.
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet:
É inerente aos homens, inata a sua natureza de ser humano, é direito constitucional, sua aplicação e eficácia são imediatas, não pode ser alienada, não sofre prescrição, é bem fora do comércio, e a partir da Constituição Federal de 88 torna-se cláusula pétrea. Observa-se que ela é irrenunciável, inalienável, e deve ser reconhecida, promovida e protegida, não podendo, contudo, ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente. (SARLET, 2001, p. 26).
A dignidade da pessoa humana, juntamente com a vida – pois sem uma não existiria a outra – existem então desde quando o mundo é mundo, desde os tempos remotos, até mesmo quando não eram positivadas, vistas apenas como um direito natural.
A positivação desse instituto inerente ao homem foi de significativa extrema e absolutamente correta, embora, encontra-se ainda, na prática, desrespeito a dignidade, a vida e demais princípios expostos como fundamentais e também sociais.
Alguns doutrinadores conceituam a dignidade da pessoa humana mas a mesma é de uma abrangência absurda e se encontra discutida nos dias atuais com várias interpretações com a finalidade de buscar o que a sociedade precisa e julga necessário.
Para Alexandre de Moraes, por exemplo:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se de um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002, p.128-129.)
Ingo Wolfgang Sarlet leciona que:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra o todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (SARLET, 2011, p. 73).
Destaca-se, entretanto, que a vida de um não vale mais que a de outra pessoa e devem ser levadas em consideração o momento em que ambos vivem.
Em tópico específico fora discorrido sobre a anencefalia e o provimento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 54, o aborto de anencéfalos. Conforme decisão a palavra aborto não seria o termo correto pois julgam ser uma interrupção da gravidez para tutelar o que se encontra em jogo no momento, como o psicológico da mãe que gera a criança.
Para isso, já teorizaram diversos meios para desviar da palavra aborto, como antecipação terapêutica do parto, ou tentam amenizar quando utilizam a palavra aborto acompanhada de aborto humanitário ou ético.
Ora, se a questão está em abalar a saúde mental, psicológica, a dignidade materna qual é o motivo do abortamento ser o melhor caminho? Pois, com base nesses relatos é imprescindível dizer, que o aborto também causa determinadas agressões.
Bitencourt, inclusive, esclarece o que fora dito. Veja bem:
Partimos do princípio de que nenhuma mulher quer abortar, pois não desconhecemos que o aborto é uma agressão violenta, não apenas contra o feto, mas também contra a mulher, física, moral e psicologicamente, e que, naturalmente, a expõe a enormes e imprevisíveis riscos relativos à saúde e à sua própria vida. Quando a mulher opta pelo abortamento, não se pode ignorar que ela tomou uma decisão grave, com sérios riscos que podem produzir conseqüências irreversíveis sobre sua vida, seu corpo, sua psique e seu futuro. (BITENCOURT, 2011, p. 177).
E agora? Quem poderá os defender? Chapolin Colorado?
A questão exposta vai muito além de uma interpretação para a prevalência de uma vida sobre a outra, mas está sobre as escolhas responsáveis.
A gravidez hoje é evitada por vários meios ofertados pelo Estado, isso mesmo, gratuitamente. A responsabilidade sobre os atos nunca devem recair sobre um ser que nem se quer pediu para nascer.
Mas e se a gravidez foi planejada e a criança concebida for portadora de anencefalia?
Se a gravidez foi planejada, faz parte do planejamento familiar e for realmente desejada, o fato de não ser uma criança perfeita aos olhos dos pais é justificável para realizar o aborto? Obviamente que não.
Como já dito em outro instante, o anencéfalo não deixa de ser humano, consequentemente tem seus direitos e devem sim ser preservados e muito bem respeitados como qualquer vida humana.
Vida humana? Mas a anencefalia não constitui em uma patologia letal a qual há má formação do tubo neural considerada rara e caracterizada pela ausência do anencéfalo, ou seja, ausência de parte do cérebro? Então como há vida?
Embora tenha perca considerável de neurônios, o bebê anencéfalo - como já explanado – pode apresentar batimentos cardíacos, sinais respiratórios e funcionarem normalmente. O caso demonstrado de Marcela de Jesus Ferreira é um grande exemplo de que há sim vida, não importa como ela esteja fisicamente, mas há vida, tanto que a mesma viveu por durante 01 ano, 08 meses e 12 dias de vida e frisa-se que sua morte em nada teve a ver pelo fato de ser anencéfala. Da mesma forma que Marcela ingeriu uma grande quantidade de leite e se engasgou fazendo com que ela venha a óbito, poderia ocorrer com outra criança, com outro bebê.
Marcela desafiou a suposição de que os anencéfalos possui apenas algumas horas, segundo, minutos ou dias de vida extrauterina, quando não nascem mortos.
Daí vem a indagação... Não se trata de uma vida? Não há vida?
Mediante tais perguntas pode advir determinadas repostas como, a patologia pode ser constatada com 04 meses de gestação, ainda não seria considerado uma vida humana. Como não? São 04 meses e não somente 04 meses e mesmo que descoberta antes como ter absoluta certeza? Apenas esperando o nascimento. Com toda tecnologia existem médicos que erram a sexualidade da criança, por exemplo. Se tudo fosse tão simples e com certeza, não seria viável falar em responsabilidade médica.
A ultrassonografia é um dos meios pelo qual se enxerga a anomalia por intermédio da má formação craniana. Diante da afirmativa não seria considerado vida humana? Se há a constatação de crânio atípico, se fosse uma criança saudável, com a calota craniana perfeita, o cérebro adequado, não seria vida? Quer dizer, o que diferencia a existência ou não de vida? Uma má formação?
Não é nada conveniente expelir um ser intrauterino só pelo fato de a anencefalia não ser esperada pela mãe. É uma probabilidade e um fato que toda gestante está exposta, pois como descrito é um fato que pode sim vim a ocorrer, como uma má formação nos pés, nas mãos, dedos ou em qualquer outra parte do corpo.
Lógico que deve se considerar a gravidade de cada membro, órgão. Porém, um não se faz diferente do outro pelo tempo de vida ou onde se encontra a má formação, o subdesenvolvimento.
A dignidade de um não exclui a dignidade do próximo, logo, não devem ser tratados como seres distintos.
O abortamento de anencéfalos viabiliza a dignidade da mãe, tenta amenizar seu sofrimento, manter sua saúde mental, entre outros fatores que podem ser desencadeados também pelo aborto. Mas, será que a torna tão desumana a ponto de querer expelir e repelir seu próprio bebê? Independente de como ele seja, se consciente ou não.
Está certo que nem todos são obrigados e nem precisam compartilhar do mesmo pensamento, da mesma opinião e que a ADPF frisa a importância do consentimento da mãe, logicamente, e o diagnóstico prévio de pelo menos 02 profissionais da saúde denominados médicos.
Porém, por qual motivo ceifar a vida de um ser que está crescendo? Por qual motivo não aceitar as pessoas como elas são ou como vêm ao mundo?
Não se deve retorcer o que a Constituição explicitamente prevê por meras interpretações que podem se ofertar a qualquer lado, contra ou a favor. O Estado vem se representando conforme interpretações que julgam convenientes e esquece o que está exposto e então vira um circo.
Em resumo, o conceito de dignidade da pessoa humana – princípio fundamental - tem sido retorcido e adaptado para aplicar-se ao que é conveniente aos anseios pessoais.
A morte é a única certeza da vida, pode parecer clichê, mas é um fato que não pode ser ignorado. Se querem evitar o sofrimento das mães, gestantes ou não, de bebês anencéfalos ou não, tornem seus filhos perpétuos e eternos em vida na terra. Será possível? Não, mas parece que acham certo ignorá-los quando ainda são tão frágeis.
É certo que, embora seja uma interrupção específica à anencefalia, servirá, futuramente, como fundamento para outros tipos de abortos, senão todos, ao passo que de pouco em pouco a vida humana vai se banalizando e o retrocesso bate à porta brevemente.
Ainda sobre a menina Marcela, em um dos depoimentos de sua mãe a mesma disse, "Estou tranquila, não triste, pois eu cuidei dela até quando Deus quis." Nas palavras da pediatra que sempre acompanhou a criança, “A Marcela é um exemplo de amor de uma mãe que sempre quis tê-la, de seguir o que o coração manda, e a Cacilda teve muita dignidade nisso.” Data vênia, viu onde se encontra a dignidade de uma verdadeira mãe?! (ESTADÃO, 2008)
O caso de Marcela não foi o único, Vitória de Cristo foi diagnosticada nas suas doze semanas de vida intrauterina com um problema denominado acrania - pois ainda não havia a formação perfeita do crânio/calota craniana – e anencefalia (que seria causada mais tarde pelo contato do cérebro com o líquido amniótico).
Segundo os pais de Vitória de Cristo:
Apesar de conscientes da gravidade da situação, decidimos acreditar que Deus poderia mudar esta sentença e fazer um milagre em nosso bebê, permitindo que ele fosse curado e sobrevivesse após seu nascimento. Enquanto nosso bebê estivesse vivo, pediríamos a Deus por ele todos os dias, e buscaríamos fazê-lo se sentir muito amado e bem-vindo.
Para mais:
Não houve nenhuma intercorrência na gestação, nem mesmo aumento de líquido, ao contrário, nunca me senti tão feliz, bonita e livre como nos dias da gravidez. Recebemos um lindo chá de bebê feto por amigas queridas, preparamos todo o enxoval com o que de melhor pudemos comprar, e no dia 13 de janeiro de 2010 nossa amada filha de parto cesárea (que também foi tranquilo e sem intercorrências), com 38 semanas, pesando 1.785 kg e medindo 38 cm, e foi levada para a UTI Neonatal. Contrariando tantas previsões de morte, o que vimos foi uma criança cheia de vida, linda e tranquila, e ficamos maravilhados e gratos a Deus pelo privilégio de poder conhecê-la, carrega-la no colo e passar momentos inesquecíveis juntos. Apesar de tudo isso, ela ainda assim foi considerada anencéfala e com baixíssima expectativa de vida, de poucos dias.
Mas para a surpresa geral, a história não terminou aí! Apesar do crescimento restrito, ela nasceu bem, ficou dois dias na incubadora e no terceiro dia já estava no berço, em ar ambiente, começando a mamar na mamadeira. Ela enfrentou muitos desafios, várias infecções, dificuldade para ganhar peso, e por isso não pôde deixar o hospital. E m cada intercorrência, contudo, ela surpreendeu a todos com uma grande vontade de viver e incrível capacidade de recuperação. Após quatro meses de internação, surgiu uma possibilidade de cirurgia para reconstrução da calota craniana, que foi feita dia 19 de maio de 2010, com muito sucesso. E um mês depois ela pôde finalmente ir para casa saudável, respirando sozinha, mamando, vivendo!
Ninguém pode explicar como ela pôde sobreviver, contrariando toda a literatura e toas as previsões médicas durante o pré-natal.Exames realizados após seu nascimento mostraram que ela possui uma massa cerebral malformada, com algumas estruturas não reconhecidas, que podem ou não ter alguma função, e apresenta muitas reações.Diferente do que foi previsto na gestação, e do que se imaginou assim que ela nasceu, ela não desenvolveu anencefalia total, mas houve tecido cerebral preservado que tem permitido que ela viva e se desenvolva.Ela já recebeu diagnósticos diversos, desde anencefalia incompleta até encefalopatia crônica não-evolutiva. Vitória tem uma deficiência neurológica severa que afeta seu desenvolvimento e a torna uma criança com necessidades especiais. Mas isso não a impede de se sentir amada e nos demonstrar que é uma criança feliz e desejosa de viver. Como ela tem contrariado todas as regras, não é possível dizer ao certo até onde ela poderá chegar, já que tudo que ela tem feito é surpreendente e imprevisto. (...). ( DE CRISTO, 2018) (grifo nosso).
7 Conclusão.
Ante o exposto, a presente pesquisa buscou analisar a desnecessidade de um abortamento dos bebês diagnosticados com a anomalia no tubo neural, conhecida como anencefalia pela perda parcial do cérebro.
Por algum tempo a medicina afirmou a impossibilidade de vida extrauterina desses seres humanos, subestimando a sobrevivência dos mesmos em apenas alguns minutos, horas ou meses, isso quando não houver o nascimento com morte, como se fossem incapazes de viverem sem a ajuda da mãe, do útero da mãe.
Contudo, fora evidenciado um caso concreto de Marcela de Jesus Ferreira que viveu por 01 ano, 08 meses e 12 dias e mesmo assim o seu óbito em nada teve a ver com sua deficiência neural. Também, o caso de Vitória de Cristo.
Marcela e Vitória desafiaram os diagnósticos e provaram que nada se tem certeza. Há margem de erro até mesmo a respeito da sexualidade de uma criança, como isentar o erro de um diagnóstico? Mesmo que feito por mais de um profissional. No caso de Vitória, como visto, foi entregue vários diagnósticos.
E mesmo que não tenha erro e a criança nasça anencéfala, trata-se de uma vida humana repleta de direitos e devendo ser respeitada. A falta de consciência e alguns neurônios importante para a visão, fala, mas que ainda respira e obtém batimentos cardíacos não exclui a existência, não exclui a vida.
A dignidade de uma mãe também se encontra no respeito a um ser que está sendo gerado e que possui seu próprio sangue, devendo assumir suas responsabilidades maternas independentemente se a criança é ou não perfeita aos seus olhos.
Se tudo na vida ocorresse conforme o esperado, qual seria a graça de viver?
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[1]Pós-Doutor em Direito Privado PUC-MG, Doutor e Mestre em Direito Privado PUC-Minas. MBA em Direito de Empresa. Especialista em Direto Público, Penal e Processo Penal, Direito Privado e Processo Civil. Coordenador Curso de Direito da Fadileste. Professor de Graduação e Pós-graduação. Editor Chefe da Revista Remas- Faculdade do Futuro. Avaliador da Revista da Faculdade de Direito da UERJ; CONPEDI, UNIJUI. Autor de Livros e Artigos Jurídicos. Advogado.
[2] Graduanda em Direito pela Fadileste.
