Vejamos neste pequeno texto algumas questões relativas à prerrogativa de função, iniciando por um necessário corte temporal. Com efeito, em 24 de dezembro de 2002, foi aprovada a Lei nº. 10.628, inserindo os §§ 1°. e 2°. ao art. 84 do Código de Processo Penal, de forma que passamos a conviver com as seguintes regras:
1) Manutenção do foro por prerrogativa para os crimes praticados durante o desempenho funcional, mesmo que a autoridade deixe o cargo.
2) Instituição da prerrogativa funcional para as ações de improbidade administrativa.
Como era de se esperar, em 15 de setembro de 2005, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 2.797, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos suso mencionados. Por conseguinte, invertemos as regras:
1) Quanto aos crimes, exaurida a atividade, encerra-se o foro por prerrogativa de função. Afinal de contas, “ex é ex”, diz o ditado.
2) Para as ações de improbidade administrativa, não há de se falar em foro por prerrogativa.
Pois bem!
Como a caminhada sempre é tortuosa, nos deparamos com o julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal n.° 937, onde o Plenário da Suprema Corte, mais uma vez por maioria de votos, em 03 de maio de 2018, filtrou ainda mais a prerrogativa de função, fixando:
1) O foro por prerrogativa é aplicado aos crimes praticados durante o desempenho funcional, desde que digam respeito às funções relacionadas. Temos o fator temporal (aspecto cronológico do delito), assim como a relação com a função desempenhada (pertinência funcional).
2) Em acréscimo, a renúncia ao mandato parlamentar ou o encerramento da função após a publicação do despacho de intimação para apresentação de memoriais, é indiferente para efeito de deslocar a competência ao primeiro grau.
Tais pontos, a nosso ver, estão devidamente assentados.
Questão não tão clara, porém, pode ser anotada em fator diametralmente oposto. E se o parlamentar estadual, dotado de foro por prerrogativa no respectivo Tribunal de Justiça (acusado por crime da competência da Justiça Comum Estadual), pratica crime durante o desempenho da função de Deputado Estadual e em razão dela, mas na sequência é diplomado Deputado Federal? O que faremos com eventual processo em curso perante o Tribunal local? Vislumbramos três soluções factíveis:
A primeira possibilidade é a manutenção do processo perante o Tribunal de Justiça, afinal, o crime é relacionado à função de Deputado Estadual. Tal solução leva em consideração a pertinência funcional, assim como o aspecto cronológico do delito, mas descura do fato de que o imputado não é mais parlamentar estadual. Nesta ordem de ideias, teremos um (atual) Deputado Federal sendo julgado perante o Tribunal do Estado. A pertinência funcional estaria imbrincada à função desempenhada à época do delito, independente do “up grade” subsequente.
Uma segunda opção seria o envio dos respectivos autos ao primeiro grau de jurisdição, afinal, por ser diplomado Deputado Federal, a competência para julgamento da autoridade é do Supremo Tribunal Federal, para os crimes praticados durante o mandato de parlamentar federal e que digam respeito ao exercício de tal função. Para situações anteriores, não competindo o julgamento ao Tribunal de Justiça, pois não mais é Deputado Estadual, restaria a remessa ao primeiro grau.
Uma terceira hipótese, que é a por nós adotada, será o encaminhamento do processo para a Corte Suprema, desde que antes da intimação para apresentação das alegações finais, já que, após a publicação do despacho, inexiste deslocamento.
Adotamos esta terceira posição, pois levamos em consideração o “direito” ao foro por prerrogativa, que deve atender a pressupostos de admissibilidade, dentre eles a pertinência funcional e o aspecto cronológico do crime, mas o julgamento (competência) é inerente ao Tribunal correspondente, levando-se em consideração a função desempenhada pela autoridade a partir de então.
Assim, a pertinência funcional e o aspecto cronológico do crime definirão o direito (ou não) à prerrogativa. Já a competência para o julgamento é definida pela atual condição da autoridade. Tanto que, se não fosse mais autoridade (inexistência de reeleição ou de eleição para cargo distinto), o destino do julgamento seria dado pelo primeiro grau de jurisdição.
Por fim, e como uma última questão, é importante ressaltar que a decisão do Supremo Tribunal Federal, restringindo o foro por prerrogativa, é válida para todos os tribunais que detêm competência originária, inclusive o Superior Tribunal de Justiça e os tribunais eleitorais.
Neste sentido, lembramos que o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão aplicou o princípio da simetria para determinar a remessa à Justiça da Paraíba de ação penal contra o atual Governador do Estado, por supostos crimes praticados antes de assumir o cargo.
Na sua decisão, o Ministro explicou que, “ao limitar o foro e estabelecer as hipóteses de exceção, o Supremo Tribunal Federal entendeu que seria necessária a adoção de interpretação restrita das competências constitucionais” e que “o princípio da simetria obriga os estados a se organizar de forma simétrica à prevista para a União.” Assim, segundo o relator, “a mesma lógica deve ser aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça em relação às pessoas detentoras de mandato eletivo com prerrogativa de foro perante ele.”
No caso concreto (Ação Penal nº. 866), a denúncia contra o Governador imputa-lhe a suposta prática de crimes de responsabilidade ocorridos em 2010, quando ainda exercia o cargo de Prefeito de João Pessoa (crimes tipificados no Decreto-Lei 201/67). Foram, portanto, delitos que, em tese, não guardam relação com o exercício do atual mandato nem foram praticados pelo denunciado como Governador.
Assim, “reconhecida a inaplicabilidade da regra constitucional de prerrogativa de foro ao presente caso, por aplicação do princípio da simetria e em consonância com a decisão da Suprema Corte”, foi determinada a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, para distribuição a uma das varas criminais da Capital. A remessa do processo, obviamente, só ocorrerá após o trânsito em julgado da decisão.
Neste caso, vê-se que o Superior Tribunal de Justiça, enviando os autos para o primeiro grau de jurisdição, adotou entendimento diverso do nosso, preferindo a segunda opção acima referida.
Já no que diz respeito à aplicação do princípio da simetria, entendemos acertada a decisão do Ministro Luis Felipe Salomão, pois não faz nenhum sentido, do ponto de vista jurídico-constitucional, e à luz dos princípios da simetria e da isonomia, que seja dado um tratamento diferençado aos demais ocupantes de cargos e funções públicas, restringindo-se a decisão do Supremo Tribunal Federal apenas aos Deputados Federais e aos Senadores da República.
Obviamente, sob pena de serem tratados de forma diversa casos rigorosamente iguais (o que seria inconstitucional), que a decisão da Suprema Corte deve se aplicar não somente ao parlamentares federais, mas também aos Prefeitos, Governadores, Deputados Estaduais, Magistrados, membros do Ministério Público, Ministros de Estado e das Cortes Superiores, inclusive da Suprema Corte, os Comandantes das Forças Armadas, desde que, por evidente, tenham praticado crimes anteriormente ao exercício do cargo ou da função pública, e que tais delitos não estejam relacionados às respectivas funções. Aliás, em relação aos Deputados Estaduais, há dispositivo constitucional expresso no sentido que a eles se aplicam as regras constitucionais “sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.” (art. 27, § 1º.).
A prevalecer entendimento diverso, continuariam tendo foro por prerrogativa de função milhares e milhares de ocupantes de cargos e funções públicas, inclusive os Magistrados e os membros do Ministério Público. A propósito, de acordo com um estudo da Consultoria Legislativa do Senado, mais de 54 mil pessoas têm direito a algum tipo de foro privilegiado no Brasil, garantido pela Constituição Federal ou por Constituições estaduais.
Portanto, preponderando-se o juízo do Ministro Luis Felipe Salomão, não terão mais o foro por prerrogativa de função os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais, nos termos do art. 105, I, “a”, da Constituição Federal, salvo se forem cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.
