Normas Penais Em Branco e a sua Constitucionalidade
Como um fenômeno da expansão do Direito Penal tem-se assistido nas últimas décadas a proliferação de tipos penais em branco. Contudo, há de saber-se se essa técnica tem amparo constitucional diante do princípio da reserva da lei (lex stricta), ao proclamar que “não há crime nem pena sem lei” (CF, art. 5.º XXXIX).
Reportando-se à sua origem, de acordo com Giuseppe Maggiore, as normas penais em branco (Blankettstrafgesetze) referem-se a uma técnica legislativa originariamente identificada por Karl Binding (Die Normen, I, 161): o Código Penal do Império alemão, por exigência prática, delegava aos Estados Confederados (Länder) o poder de “preencher”, mediante a determinação do preceito, certas regras gerais “em branco”. Segundo a imaginosa expressão de Binding tais normas procuravam o seu conteúdo “como um corpo errante sem alma” (wie ein irrender Körpen seine Seel)[1].
A norma transgredida não é aquela que contém a sanção punitiva, mas sim aquela a que se refere a um ramo do ordenamento jurídico diverso do penal, que prevê a observância de tal obrigação, de sorte que, a função da norma penal em branco é a de garantir através da sanção penal a observância de uma obrigação administrativa[2].
Os tipos penais em branco podem ser definidos como uma norma penal que contém um preceito genérico (incompleto) e uma sanção determinada. O preceito primário é completado pelo dever de observância de um comando externo posto por uma autoridade administrativa (por meio de regulamentos, portarias, resoluções, decretos etc.). A lei penal em branco se enquadra no mais amplo fenômeno da hetero-integração, por meio de fontes não-legislativas da norma penal[3]. As leis penais em branco, portanto, são aquelas leis que ditam a ameaça penal, remetendo-se o conteúdo da proibição a atos administrativos que, de modo independente, tem distinta procedência de órgão e tempo[4].
Por meio desse conceito os tipos penais em branco são tipos penais que contêm sanção, mas a descrição típica do preceito primário está incompleta e aguarda um complemento pela via administrativa, isto é, são leis que remetem a uma autoridade distinta do Poder Legislativo, cujo complemento será sempre uma espécie normativa infralegal. As normas penais em branco não se confundem com os tipos os tipos penais remetidos (lei complementando lei). A par disso, essa definição os tipos penais invertidos são inconstitucionais, isto é, em que existe um preceito primário completo, mas com sanção indeterminada.
Pelo princípio da reserva legal em matéria penal (CF, art. 5.º, XXXIX) somente a espécie normativa lei ordinária, votada pelo parlamento, pode instituir crimes e penas (lex stricta). Entre nós como regra é a lei ordinária federal (CF, art. 22, I c.c. o art. 59, I); a exceção está no parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal (delegação do Congresso Nacional aos Estados-membros para legislar sobre questões específicas). Essa autorização depende de lei complementar aprovada pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. A delegação feita na lei complementar autorizadora deve mencionar a matéria específica que fica o Estado-membro autorizado a legislar. Em se tratando de matéria específica, portanto, não pode ser objeto de delegação as matérias relacionadas com os institutos fundamentais do Direito Penal.
No início do século XX, Beling concebeu o tipo penal como a narração minuciosa pela lei da conduta proibida para a caracterização do injusto penal. O tipo penal passou a exercer uma função de garantia (de segurança jurídica nas relações do particular com o poder de coerção estatal) e ingressou como elemento essencial da teoria do crime (nullum crimen sine typo). O tipo penal nas democracias é, assim, a carta magna do cidadão. Por essa razão dizia enfaticamente Cuello Calón, que, “por mais reprovável ou imoral que seja um ato, o seu autor somente poderá ser punido se existir lei anterior que tipifique essa conduta como crime e não poderá sofrer uma sanção diversa daquela que estiver estabelecida na lei”[5].
Portanto, a não observação do princípio da legalidade em matéria penal fulmina de inconstitucionalidade a lei penal, por afetar diretamente o art. 5.º, XXXIX da Constituição Federal, que tutela a liberdade ambulatorial e o patrimônio das pessoas nas relações com o Direito Penal.
O Direito Penal não-incriminador não sofre essas restrições impostas pelo artigo 5.º, XXXIX da Constituição Federal, como por exemplo é o caso de indulto e da comutação de penas que se dá por meio de decreto presidencial (CF, art. 84, XII).
Neste ponto interessa-nos ao estudo dos tipos penais em branco, o aspecto do princípio da legalidade que veda que o legislador crie tipos penais vagos, abertos, imprecisos, indeterminados. Zaffaroni diz que, "embora a lei penal se expresse por meio de palavras e as palavras não sejam totalmente precisas, é preciso que se exija do legislador que esgote todos os recursos técnicos para outorgar a maior precisão possível para sua obra. Daí não basta que a criminalização primária se formalize numa lei, mas que está deve-se fazer de forma taxativa e com maior precisão técnica possível"[6]. O mandado de taxatividade da lei penal (lex certa) obriga que os tipos penais sejam preferencialmente fechados e exaustivos, porque somente dessa forma estar-se-á garantindo a segurança jurídica determinada pelo artigo 5.º, XXXIX da Constituição Federal nas relações com o Direito Penal.
Traçadas essas questões de ordem constitucional pergunta-se se os tipos penais em branco são legítimos frente ao artigo 5.º, XXXIX da Constituição Federal, porque na hipótese quem estará definindo o injusto penal é a instância administrativa ao editar o complemento. E com isso, ainda, invadindo a competência do Congresso Nacional para legislar sobre Direito Penal (CF, art. 22, I).
Essa questão da constitucionalidade dos tipos penais em branco é intrincada e exige uma maior compreensão da Constituição Federal, para que preenchidos os standards constitucionais os tipos penais em branco possam ser editados sem afrontar o princípio constitucional da reserva legal.
De acordo com Franco Bricola (Scritti di diritto penale, vol. I, t. II, Milano: Il Mulino, 1997, pp. 1276 e ss.) é possível fazer uma leitura constitucionalmente orientada negativa do Direito Penal, segundo a qual, a Constituição impõe limites negativos às escolhas de criminalização pelo legislador; e uma leitura constitucionalmente orientada positiva do Direito Penal, pela qual a Constituição estabelece também in positivo quais são os objetos de interesse meritório de tutela penal e principalmente quais são as técnicas que o legislador deve adotar para tutelá-los[7].
O Tribunal Constitucional espanhol traçou algumas dessas regras em seus julgados (STC 122/1987, 127/1990, 120/1998, 24/2004), que reunidas pela doutrina servem para analisar a constitucionalidade dos tipos penais em branco, assim resumidas:
a) existência de uma real necessidade da criação do tipo penal em branco, caracterizada pela natureza do bem jurídico a ser tutelado pela norma, que deve ser obrigatoriamente um bem jurídico supraindividual, difuso, coletivo ou macroeconômico como a Saúde Pública, o Meio Ambiente, a Segurança Viária etc., porque os tipos penais em branco não se prestam a tutelar bens jurídicos individuais.
Nesse sentir, adverte Cerezo Mir que a utilização das leis penais em branco só é aceitável quando seja imprescindível por razões de técnica legislativa, por resultar em outro caso a regulação legal excessivamente casuística e confusa ou pelo caráter extremamente cambiante da matéria objeto da regulação, que exigiria uma revisão frequente das ações proibidas[8].
Uma posição extremada da reserva legal pode revelar-se extremamente nociva ao bem jurídico que a norma deveria tutelar, porque se a lei não puder se afiançar em casos específicos das normas infralegais, ela deverá lançar mão do recurso dos tipos penais amplos, vagos e indeterminados o que implicaria em ofensa ao mandado de taxatividade da lei penal. Sob essa ótica, a reserva legal deve ser abrandada quando os tipos de crime exigirem o complemento legal, em razão da matéria disciplinada de aprofundamento técnico quando o legislador não puder ex ante definir o tipo de modo exaustivo[9].
b) que no preceito primário (sempre definido por lei) esteja previsto o núcleo da proibição (verbo típico) para que o cidadão extraia da própria lei e não do complemento infralegal o conteúdo do injusto e os pressupostos da punibilidade.
c) que o preceito secundário (sanção jurídica) esteja definido em qualidade (reclusão ou detenção) e quantidade (limites mínimos e máximos da duração da pena) por lei. As leis penais invertidas (preceito secundário indeterminado ou determinável pela autoridade administrativa) são flagrantemente inconstitucionais.
d) que o reenvio ao complemento esteja descrito expressamente no preceito primário.
e) que o complemento guarde relação de dependência com a lei, isto é, a lei deve ser sempre autônoma e não passar a depender da disposição de nível inferior. Sob esse aspecto o complemento infralegal serve de detalhamento ou aperfeiçoamento da norma em branco.
f) que o complemento infralegal deva ser ditado de forma clara, inequívoca e precisa, assemelhando-se aos tipos penais remetidos para que não se confira nenhuma discricionariedade à Administração sobre a intervenção penal.
Fora esses requisitos, é Importante frisar, ainda, que é a descrição do tipo da lei penal em branco que vincula e delimita a competência da autoridade legislativa que editará o complemento. De regra, a edição do complemento deve ser ditada pela autoridade federal para não gerar desequilíbrio de incriminações por regiões, com prejuízo à segurança jurídica e à liberdade de locomoção. Assim, por exemplo, uma substância catalogada pela ANVISA como substância que cause dependência física ou psíquica não pode ser crime numa determinada região do país e em outra não, porque o critério nesse caso é sempre técnico. Todavia, a infração de medida sanitária (art. 268, do CP) pode vir de qualquer autoridade sanitária, variando de acordo com a abrangência territorial afetada.
Existe também a aplicação autônoma do tipo penal em branco, que pode se dar por região do país. Na Espanha, Roldán Barbero diz que na seara ambiental é onde melhor se aprecia este labor de “preenchimento” da normativa autônoma como consequência do diferente habitat dos territórios, a normativa regional serve de referência para captar o sentido final dos crimes tais como os relativos ao meio ambiente e, mais especificamente, da fauna e da flora silvestre. A lei penal é a mesma para todas as Comunidades Autônomas, porém sua aplicação pode variar entre elas. Assim, por exemplo, caçar um lobo poder ser um fato atípico na Galícia e um crime, em Andaluzia, simplesmente, porque na região norte o lobo não é uma espécie em perigo de extinção, nem sequer ameaçada, e na região sul, em troca, é uma espécie singularmente protegida[10].
A vigência do respectivo complemento infralegal pressupõe a sua publicação que sempre deve ser feita na imprensa oficial.
[1] Diritto Penale, volume I: Parte Generale, Tomo Primo, 5 ed. Bologna: Nicola Zanichelli, 1949, pp. 110-111. Sobre as leis penais em branco dizia Franz von Liszt: “Forma especial apresentam as leis penais, em que o legislador imperial fixa as penas que comina, e deixa a outros poderes ou autoridades a qualificação do fato. Estes podem ser o Imperador, o Bundesrat, a administração dos negócios da justiça, a lei ou a polícia estadual, ou mesmo a lei estrangeira. Exemplos encontram-se no C.p., art. 145, 327, 328, § 6, 366, §§ 1 a 10, 367, §§ 2, 5 e 14, 368, § 2, nos art. 6 e 7 da lei sobre víveres e em muitas outras leis acessórias. Merece especial menção à Lei de 17 de julho de 1881, art. 2 e 3, concernente às infrações das leis aduaneiras austro-húngaras. – Tais disposições são denominadas leis em branco (Binding) ou cominações supostas ou abertas (Heinze, Janka). Em todos esses casos a força obrigatória que liga o fato às suas consequências jurídicas, isto é, à disposição penal mesma resulta de um preceito de lei imperial” (Tratado de Direito Penal alemão, vol. 1, Parte Geral, Rio de Janeiro: F. Briguet & C., 1899, pp. 137-138).
[2] SZNICK, Valdir, Direito Penal na nova Constituição, São Paulo: Ícone, 1993, p. 137.
[3] NACCIARONE, Lucia & MARESCA, Serena, Diritto Penale (parte generale e speciale), Santarcangelo di Romagna: Maggiole, 2013, p. 15.
[4] JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, tradução da 4 ed. alemã, Granada: Comares, 1993, p. 98.
[5] CUELLO CALÓN, Eugénio, Derecho Penal, tomo I, Parte General, vol. 1, 18 ed. Barcelona: Bosch, 1980, p. 199.
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, 2 ed. Buenos Aires: Ediar, 2011, p. 116.
[7] CANESTRARI, Stefano, CORNACCHIA, Luigi e DE SIMONE, Giulio, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Bologna: Il Mulino, 2007, p. 211.
[8] CEREZO MIR, José, Derecho Penal, Parte General, Obras completas I, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 234.
[9] CANESTRARI, Stefano, CORNACCHIA, Luigi e DE SIMONE, Giulio, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Bologna: Il Mulino, 2007, p. 118.
[10] ROLDÁN BARBERO, Horacio, Manual de Derecho Penal, Parte General, Granada: Comares, 2012, p. 33.
