Resumo: O presente artigo tem como principal objetivo analisar as possibilidades de proteção das criações de moda por meio de diferentes vertentes do ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Propriedade Intelectual – Direito da Moda – Fashion Law
Introdução
A indústria da moda vem sofrendo um rápido e forte crescimento e, tendo em vista o seu caráter cíclico, aliado à já sedimentada influência da tecnologia e das redes sociais, merece atenção redobrada por parte do ordenamento jurídico.
As atividades econômicas relacionadas ao mercado da moda, abrangendo desde a criação até o consumo final, tornando a moda um fenômeno complexo de peculiaridades com influência econômica, tendo sempre sido fonte de expressão cultural, inspiração e considerada uma forma de demonstração de status social, sendo extremamente visadas na sociedade capitalista moderna.
A rotatividade do mercado da moda e a extrema facilidade e profusão de oferta de acesso à informações, tendências e possibilidade de consumo fazem com que a importância econômica e social da moda tenha crescido de tal forma.
Esse fenômeno acabou por causar um aumento também exponencial na ocorrência de cópias de criação de moda, fazendo com que exista quase uma obrigação do ordenamento se debruçar sobre o tema.
Nesse sentido, diante da ausência de legislação específica que regule o tema e de reconhecimento intelectual das criações de moda por parte do ordenamento, surge a necessidade de se adequar as ferramentas de proteção já existentes aos conflitos advindos de eventuais cópias de design de moda, além do crescente debate sobre a implementação de um sistema protetivo direcionado ao segmento.
Cabe ponderar que as criações de moda muitas vezes possuem características compatíveis com a proteção pela Propriedade Intelectual.
Nesse sentido, percebe-se divergência sobre a possibilidade de proteção ao design de moda pelo ordenamento jurídico vigente e o meio mais efetivo de se promover a proteção ao trabalho dos designers.
Sendo assim, ao longo do presente trabalho, analisaremos as possibilidades de aplicação prática dos diversos institutos de Propriedade Intelectual ao design de moda, numa tentativa de eleição da ferramenta mais adequada.
Contextualização da Propriedade Intelectual
A capacidade de criar é inerente ao ser humano, não podendo deixar de ser tuteada pelo ordenamento jurídico.
O reconhecimento legal das chamadas “criações do espírito” é feito por meio da Propriedade Intelectual, formada pelos pilares da Propriedade Industrial, pelo qual são protegidas as criações de propriedade da industrial; e do Direito Autoral.
Nas palavras de Newton Silveira (2011):
“Todo homem possui, em menor ou menor grau, um potencial criativo. Ao exercer sua criatividade, acresce ao mundo coisas novas, cujo surgimento se deve a ele, a uma operação de caráter intelectual que resulta em uma nova realidade que vem enriquecer o mundo dos homens e ampliar seus limites.”1
Trata-se de um meio não apenas de proteger a criação do autor, mas de incentivar a inovação e o investimento tanto estatal quanto privado na tecnologia.
Mencionam André Giacchetta e Matheus Chucri (2018, p 25):
“Percebe-se, portanto, que a propriedade intelectual é um meio de apropriação privada dos resultados da inovação, garantindo determinados direitos de exclusividade ao titular, como o poder de impedir o uso por terceiros, assegurando a possibilidade de retorno financeiro e evitando eventuais free riders.”2
Além disso, a Propriedade Intelectual serve como elemento assegurador e regulador da livre concorrência e da proteção dos elementos diferenciadores do negócio, garantindo uma maior competitividade ao mercado.
Portanto, praticamente todas as áreas com relevância ao desenvolvimento econômico podem passar pela tutela do Direito da Propriedade Intelectual, cabendo neste trabalho o enfoque nas questões relativas ás eventuais violações de direito sobre criações de moda.
Sobre o tema, menciona Cristiano Reis Araújo(2018, p.131):
“A interferência da propriedade intelectual na indústria da moda constitui um dos principais assuntos dentro do estudo do Fashion Law. Ademais, vale observar , ainda, que se trata de um tema altamente complexo, uma vez que a propriedade intelectual se desdobra em uma série de diferentes institutos (...)”3
Apresentado tal panorama contextual, passemos a análise das possibilidades de proteção do design de moda pelos diferentes aspectos da Propriedade Intelectual.
Da proteção das criações de moda pelo prisma do direito autoral
Inicialmente, importante lembrar que o direito autoral independe de qualquer tipo de registro, sendo a sua proteção iniciada a partir de sua criação. Tal dinamismo acaba por se encaixar às necessidades da indústria da moda, extremamente dinâmica e rotativa.
O principal dispositivo de tutela aos direitos autorais é a Lei 9610/98, que conceitua em seu artigo 1º que a sua proteção entende como direitos autorais o direito do autor “ e os que lhe são conexos”.
Além disso, mantém sua característica genérica em seu artigo 7º, ao elencar de forma exemplificativa as obras que seriam contempladas pela sua proteção, ou seja, vale dizer que tal proteção pode ser aplicável tanto a obras literárias, quanto artísticas ou musicais, respeitando o aspecto fundamental da originalidade, mencionando-se aqui novamente Giacchetta e Chucri (2018, p.30):
“Para que incida a proteção pelos direitos autorais, as obras devem atender ao requisito da originalidade. Assim, as obras não podem ser réplicas ou reproduções de outras já existentes. O requisito da originalidade pode ser considerado mais flexível do que os requisitos existentes para o registro dos direitos de propriedade industrial, qual seja, por exemplo, a novidade”.4
O artigo 22 da Lei de Direitos Autorais, concede ao autor de criações protegidas pelo Direito Autoral os direitos patrimoniais sobre aquele bem, bem como, em seu artigo 28, garante-lhe exclusividade de uso, fruição e gozo sobre a coisa.
Há entendimento que tal proteção aplicada ás obras de arte seriam, a partir de uma interpretação extensiva, aplicáveis ao design de moda, desta vez associando o caráter artístico da criação ao caráter industrial e comercial.
Todavia, há entendimento contrário exatamente defendendo que tal proteção só poderia ser considerada viável quando o aspecto artístico da criação for considerado isoladamente.
Há que se considerar que ambas as situações podem ser abarcadas pela proteção autoral, já que existem criações de moda de caráter exclusivamente artístico (Por exemplo: criação para apresentação visual em desfile, figurino para obra cinematográfica ou teatral), e criações aliando o trabalho artístico ao valor comercial à coleção, visando o público consumidor, mas também com a intenção de imprimir caráter de criatividade e exclusividade à coleção, fator que pode agregar valor não apenas ao produto isoladamente, mas à marca como um todo.
Nesse sentido, vale dizer que haveria a possibilidade de proteção da criação de moda pelo direito autoral ao menos de forma parcial.
Além disso, o direito autoral, independentemente da proteção completa ou não, poderá proteger isoladamente determinados elementos que componham a criação, como bordados exclusivos ou estampas.
Na prática, a maioria dos casos tanto no Brasil quanto no exterior acabam sendo definidos por meio da proteção de direito autoral ou Trade Dress.
Encerrada a análise relativa às possibilidades de proteção de moda pelo entendimento do direito autoral, passemos à análise por meio da possibilidade de proteção por meio do registro de patente.
Da proteção das criações de moda por meio de patente
A Lei 9279/96, é expressa em seus artigos 8º e 9º ao delimitar as possibilidades de patenteabilidade, seja como patente ou desenho industrial:
“Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.”
Sendo assim, se pode afirmar que, para que possa ser objeto de patente, a criação de moda deveria demonstrar uma novidade tecnológica, oferecer uma nova forma de produto ou oferecer alguma solução técnica.
Nas criações de moda, considerando que são utilizados elementos já conhecidos e em alguns casos padronizados, em formas e apresentações diversas, o elemento essencial da novidade fica prejudicado.
Ademais, a possibilidade de patente se torna automaticamente excluída se adotado o entendimento do design de moda como forma de expressão artística, tendo em vista o expressamente disposto no artigo 10, IV da Lei de Propriedade Industrial
Sendo assim, não podemos considerar como viável a proteção do design de moda por meio de registro de patente.
Posto isto, verifiquemos o âmbito da proteção conferida ao design de moda pelo registro de desenho industrial.
Da proteção das criações de moda por desenho industrial
Até algumas décadas, Desenho Industrial e design não eram considerados congruentes.
Atualmente, o termo design não é mais suficiente para abranger o conceito de Desenho Industrial, que acaba por ser bem mais amplo.
A proteção por desenho industrial tem o objetivo principal de proteger especificamente a forma do objeto, não podendo ser considerada a forma necessária ou vulgar do produto, conforme menciona expressamente o Artigo 100, II da Lei de Propriedade Industrial.
Sendo assim, para que haja registro de desenho industrial se faz obrigatória a existência dos requisitos da novidade, originalidade e suscetibilidade.
Sobre o tema comentam Giacchetta e Chucri (2018, p.37):
Nesse sentido, as criações de moda devem atender ao requisito da novidade, ou seja, serem distintas de tudo que existe no estado da ténica. No entanto, o design da maioria das criações de moda, em as especial as do prêt-a-porter, representa trabalhos de formas ornamentais já conhecidas(...)5
Entretanto, muito embora se verifique a impossibilidade de uma ampla proteção, ante a impossibilidade de atender a todos os requisitos para proteção por desenho industrial, alguns elementos do design de moda podem ser protegidos isoladamente, como estampas, conforme podemos entender a partir das palavras de Cristiano Reis Araújo (p.133):
Dessa forma, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, considera-se perfeitamente possível que um determinado design, desde que revestido de caráter artístico, faça jus, não só à proteção concedida pelo registro de desenho industrial mas também àquela típica do direito autoral.6
Além disso, a rotatividade e dinâmica do mercado da moda acabam por diminuir a eficácia da utilização de proteção por meio de desenho industrial, tendo em vista o longo e burocrático processo de registro, fator que também deve ser considerado na hipótese de tentativa de proteção por meio de patentes.
Por isso, podemos entender como possível, mas não completamente adequada a utilização de proteção do design de moda por meio do desenho industrial, sendo viável considerar a possibilidade de uma dupla proteção, aliando o direito autoral e o desenho industrial.
Esta é a tese defendida por Cristiano Reis Araújo (2018, p.135):
“Em razão de ser, a indústria da moda, um mercado intensamente intercionalizado, o registro de desenho industrial se mostra ineficiente em função de sua morosidade e excessivas, o que, por outro lado, é perfeitamente sanável quando caracterizado o regime de dupla proteção, haja vista que, messe casos, pode o autor do design criado, valendo-se do alcance universal dado pelo direito autoral, proteger sua obra.”7
Finda a apresentação da perspectiva de possibilidade de proteção das criações de moda por meio do desenho industrial, passemos ao estudo da proteção concedida pelo direito marcário.
Da proteção das criações de moda por registro de marca
A Lei de Propriedade Industrial conceitua marca como todo signo distintivo e não vulgar que identifique determinado produto ou serviço, desde que não incidente nas hipóteses de irregistrabilidade previstas no seu artigo 124.
As marcas podem classificadas em: i) Nominativas, ii) Figurativas, iii) Mistas, iv) Tridimensionais, sendo esta última classificação eventualmente aplicável a proteção de design de moda.
Para tanto, exige-se que a forma distintiva seja dissociada de efeito técnico, conforme comentam Giacchetta e Chucri (2018, p.39):
“A exigência de que a forma tridimensional seja distintiva e dissociada de efeito técnico impossibilita o eventual registro do design de uma criação como marca. Considerando que o design, em média, possui a forma necessária ao efeito técnico de vestir e que dificilmente obteria suficiente caráter distintivo, é razoável afirmar que essa forma de apresentação não seria um modo adequado de obter proteção.”8
Muitas marcas acabam por registrar determinados produtos ou embalagens icônicos como marca tridimensional como forma de proteção, o que acaba por ocorrer especialmente em relação a bolsas, sapatos e embalagens de perfumes.
Uma tendência muito adotada por muitas marcas de luxo é a adoção de seus logotipos e signos distintivos na estampa de suas criações, signos estes amparados por proteção marcaria. Nesse caso, o design e a criação em si continuam sem receber proteção.
Verifica-se, portanto, que as criações de moda nem sempre conseguem encontrar respaldo no sistema de proteção marcário.
Dito isto, vamos ao entendimento do sistema de proteção ao trade dress e concorrência desleal.
Da proteção das criações de moda por meio de trade dress e controle de concorrência desleal
O trade dress, ou conjunto imagem do produto, encontra proteção no ordenamento jurídico no artigo 5º, XXIX da CF, além da proteção conferida pela Lei de Propriedade Industrial, e consiste em nada mais que a aparência, a embalagem do produto.
Essa proteção ao conjunto não se confunde com a proteção conferida aos elementos que o compõem, como comentam Giacchetta e Chucri (2018, p.40):
“Há que se ressaltar, ainda, que a proteção conferida ao trade dress não se confunde com a proteção que seus elementos, individualmente podem receber. Em outras palavras, ainda que os elementos do trade dress, de forma separada, possam ser passíveis de proteção como marca, desenho industrial, entre outros, eles não se confundem com a proteção conferida ao trade dress, que é autônoma.”9
O principal ponto é que a violação do trade dress consiste em ilícito de concorrência desleal, sendo cabível a sua reparação por meio judicial, conforme previsão dos artigos 195 e 209 da Lei de Propriedade Industrial, isso se comprovada a possibilidade de confusão entre os produtos e que a forma não é determinada apena pelo efeito técnico.
Sobre o tema, ainda se manifestam os autores (2018, p 40):
“Ainda que tal prática não seja expressamente incluída entre as condutas vedadas pela Lei de Propriedade Industrial no artigo 195, é admissível que esteja abrangida pelos atos de concorrência desleal descritos no artigo 209, quais sejam aqueles tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre produtos e postos no comércio.”10
Nesse sentido, pode-se afirmar que, nas hipóteses de cópia servil, pode-se aplicar a proteção à concorrência desleal.
Conclusão
As dinâmicas social e econômica contemporâneas, aliadas à moderna tecnologia, fazem com que as cópias relacionadas à indústria da moda sejam quase que instantâneas.
Nesse sentido, analisamos as diferentes possibilidades de proteção à propriedade intelectual do designer de moda, a partir das diversas vertentes do direito da propriedade intelectual, tendo em visto a ausência de proteção direta e específica.
Diante de todo o exposto, muito embora possa se afirmar que o design de moda não se encaixe completamente em nenhum dos tipos de proteção oferecidos pelo ordenamento jurídico, este pode usufruir de uma proteção sui generis.
Considerando-se cada caso concreto em questão, podemos afirmar que as criações de moda podem receber proteção especialmente pelo direito autoral ou desenho industrial, ainda que em alguns casos em elementos isolados de uma mesma criação.
Além disso, o sistema de proteção contra a concorrência desleal também pode ser acionado como combate à cópia por terceiros.
Portanto, podemos afirmar que, mesmo sendo possível a aplicação analógica de diversas ferramentas de proteção à propriedade intelectual, se percebe a necessidade de uma proteção e específica e direcionada ao tema.
Bibliografia
1- SILVEIRA, Newton. PROPRIEDADE INTELECTUAL. São Paulo: Manole, 2018.
2-10: ROSINA, Mônica Steffen Guise; CURY, Maria Fernanda – Coordenadoras. FASHION LAW: DIREITO E MODA NO BRASIL. São Paulo: Thomson Reuters, 2018.
