Os contribuintes ainda podem pleitear judicialmente a recuperação dos valores oriundos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que ainda não ocorreu a modulação dos efeitos do julgamento do Supremo Tribunal Federal que, no dia 15 de março de 2017, pacificou, com repercussão geral, que tais contribuições não podem incidir sobre o imposto estadual - Tema 69.
Conforme amplamente divulgado, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, o Plenário da Corte Suprema entendeu que o ICMS não compõe a receita/faturamento das empresas, por não consistir em riqueza nova, mas sim em mero ingresso de caixa ou trânsito contábil.
Como a Fazenda Nacional não havia efetuado requerimento por escrito de modulação nos autos do referido recurso, teve que apresentar Embargos de Declaração para que haja manifestação específica dos Ministros sobre os efeitos da decisão no tempo. A medida ainda não foi julgada.
Assim, até o presente momento, o reconhecimento judicial do direito dos contribuintes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não possui qualquer limitação temporal em relação à sua produção de efeitos.
Nesse panorama, os contribuintes que ingressarem com ação antes da fixação de eventual modulação pelo Supremo Tribunal Federal ainda podem obter a restituição ou a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, caso adotada a modulação tradicional, pautada na data da propositura da medida judicial.
Inclusive, em 09 de agosto de 2018, o Ministro Celso de Mello proferiu decisão no sentido de que o julgamento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado de imediato aos processos sobre a matéria, ainda que pendente a análise da modulação, pois a limitação temporal da eficácia das decisões da Corte Suprema possui caráter excepcional.
A decisão foi prolatada na Reclamação 30.996, apresentada pela Fazenda Nacional contra provimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que não concedeu a suspensão de processo correlato para o aguardo da análise dos Embargos de Declaração.
Ademais, os contribuintes podem ingressar, também, com ação específica para a exclusão do ICMS devido por substituição tributária da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A matéria ainda não foi objeto de manifestação pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, a sua solução pressupõe a aplicação da mesma lógica empregada para afastar a tributação sobre o ICMS "normal".
De fato, o ICMS-ST não constitui novo tributo ou tributo diverso do ICMS "normal". Trata-se, apenas, de uma técnica de fiscalização e arrecadação simplificada, em que o pagamento do ICMS é concentrado, de maneira antecipada, no importador ou industrial, para a facilitação da tributação e do controle pelos fiscais.
Da mesma forma que o ICMS "normal", também o ICMS-ST não se caracteriza como receita ou faturamento do contribuinte substituído, mas sim como ônus fiscal, ou seja, ingresso de caixa ou trânsito contábil que foi repassado ao Fisco Estadual, ainda que embutido no preço da mercadoria.
Logo, vedar a exclusão do ICMS-ST da incidência das contribuições importa em tratamento desigual entre os contribuintes cujas aquisições se encontram sujeitas à substituição tributária e os contribuintes que são responsáveis pelo pagamento do seu próprio ICMS.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui precedentes no sentido de que o valor do ICMS incluído no preço das mercadorias pelo contribuinte substituído também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos mesmos moldes definidos pela Corte Suprema ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706.
Portanto, os contribuintes que desejem obter a recuperação dos valores que recolheram indevidamente sobre o ICMS e o ICMS-ST devem se agilizar para ingressar com a pertinente ação judicial, o Mandado de Segurança, via que não comporta o risco de condenação em honorários de sucumbência. Com tal medida, as empresas arcam apenas com as custas judiciais para fazer valer o seu direito.
