ANOTAÇÕES SOBRE A LICENÇA DE OBRA, EMBARGO E INTERDIÇÃO
Rogério Tadeu Romano
I – LICENÇA DE OBRA E EMBARGO
Licença e embargo são atos administrativos conceitualmente distintos: licença é ato prévio, liberatório da atividade, sem ser vedado o exercício da atividade pelo particular; já o embargo é ato normalmente consequente, repressivo e punitivo.
A licença para construir, concretizada no alvará de construção, é o meio que o Poder Público utiliza para exercer, preventivamente, a polícia administrativa das construções, como explicou Hely Lopes Meirelles(Direito de Construir, 1965, pág. 388).
A licença é o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se faculta o exercício de determinada atividade material que sem ela seria vedada, como explicou Oswaldo Aranha Bandeira de Mello(Princípios Gerais de Direito Administrativo – Forense, Rio, 1969, volume I, pág. 508). Para Hely Lopes Meirelles(Direito de construir, terceira edição) é ato negocial e vinculado, que se constitui pela solicitação da parte com atendimento de todas as exigências legais e regulamentares da Administração. Por isso, gera direito direito individual e subjetivo à construção licenciada, a qual só pode ser demolida ou impedida na sua execução, após a desconstitução regular do ato gerador desse direito, que é o alvará. Sua desconstituição há de ser feita pelo caminho inverso, mas no devido processo legal.
O embargo é medida, por sua vez, usável nos casos em que se pretende obstar o prosseguimento de qualquer obra ou construção em andamento, prejudicial ao embargante.
Tal embargo pode ser extrajudicial, no exercício do poder de policia, à luz do princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos ou ainda judicial, por pedido de tutela jurisdicional.
Legitima-se o embargo pela Administração quando o particular descumpre norms técnicas ou administrativas na construção licenciada ou a realiza sem licenção.
O embargo deve ser procedido de vistoria e notificação administrativa para a cessação dos trabalhos ou da utilização da obra, e, se não atendida, no prazo e condições estabelecidos, justifica-se a sua efetivação pelos meios diretos e coercitivos da própria Administração e com emprego da força policial, se necessário. A vistoria, sendo uma inspeção técnica, só é válida se feita e subscrita por engenheiro ou arquiteto regularmente inscrito no CREA.
Legítimo é o embargo da obra ou a interdição de uso da construção concluída, se em desacordo com o projeto aprovado ou se realizada clandestinamente sem projeto e alvará da Prefeitura, ou ainda quando pela deteriorização natural do tempo, a edificação vier a se apresentar ruinosa ou insegura para sua normal destinação.
Em se tratando de construção concluída e até mesmo habitada ou com outro uso, a fiscalização irá notificar os ocupantes da irregularidade a ser corrigida e se necessário irá interditar a sua utilização, mediante o auto de interdição.
Feito o embargo e lavrado o respectivo auto com as formalidades regulamentares, devem ser intimados o construtor e o dono da obra para apresentarem a defesa cabível, no prazo legal.
II - A DEMOLIÇÃO COMPULSÓRIA DA OBRA
Trata-se da mais drástica providência da Administração no âmbito da polícia administrativa.
A demolição de obra licenciada, como disse Hely Lopes Meirelles(Direito de construir, 3ª edição, pág. 184) não pode ser ordenada de forma sumária pela Administração local porque a licença, se bem que invalidável como todo ato administrativo traz em si a presunção de legitimidade de seu objeto. Se houve descumprimento das normas de construção, ou se esta se tornou incompatível com o interesse público, só em processo regular se poderá anular, cassar ou revogar o alvará, após oferecida a defesa do interessado e obedecido o devido processo legal.
A demolição de obra clandestina pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura Municipal, porque em tal caso o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo, com o só ato de frustrar a apreciação do projeto, que é pressuposto legal de toda a construção. Esse ausência de licença faz presumir um dano potencial à Administração e à sociedade.
O ato ilegal do particular que constrói sem licença rende ensejo a que a Administração no exercício do poder de polícia possa embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra, e efetivar a demolição do que estiver irregular, com seus próprios meios, sem necessidade de um procedimento formal anterior, porque não há licença ou alvará a ser invalidado.
Vem a pergunta: Como proceder, se as obras, embora clandestinas estiverem de acordo com as normas urbanísticas e estruturais da construção, ou admitirem essa indagação? Em tais casos, ensinou Hely Lopes Meirelles(obra citada, pág. 185), não deve ser demolidas, mas regularizadas perante a Prefeitura, com a apresentação de projeto e documentos legalmente exigíveis, recolhimento de taxas e multas cabíveis, para a oportuna expedição do alvará de conservação(TASP, RT 201/409, 288/691, dentre outros).
O simples pagamento de multa e dos emolumentos devidos pela irregularidade não autoriza a permanência de obra ilegal; o que possibilita a sua manutenção é a efetiva adaptação às normas do Còdigo de Obras da Prefeitura.
Por fim, há a demolição de obra em ruína. Isso compete em geral à Administração Pública, sempre que pôr em risco à coletividade, sem que o proprietário tome as providências necessárias.
iiI – INTERDIÇÃO E DEMOLIÇÃO DA OBRA
O Código de Processo Civil de 1939, no artigo 302, inciso XI, disciplinava as ações deo Poder Público, objetivando a suspensão ou demolição de obras feitas em contravenção à lei, regulamento ou regras de posturas urbanas, bem como as ações atinentes à desobstrução de valas ou escavações e a interdição de prédios.
Trata-se de procedimento cominatório que, como os demais, não teria sido mantido pelo CPC de 1973, que não os incluia entre os procedimentos especiais.
Mas, sentindo, porém, a necessidade de proteger-se, de forma expedida, as pretensões de direito público atinentes a obras que contravenham os regulamentos de edifícios e representem, enfim, formas condenáveis de uso da propriedade imóvel(uso nocivo da propriedade) o CPC de 1973 já incluía, no inciso VIII, daquele artigo 888, a ação de interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
Tanto a interdição como a demolição têm natureza satisfativa, e não simplesmente cautelar. O juiz, ao decidir a respeito das pretensões que eram incluídas no inciso VIII do artigo 888 do CPC de 1973, não se limita a acautelar o interesse das partes, impondo a interdição provisória ou a demolição sujeita a posterior reconstrução, porventura determinada em processo definitivo.
A demolição, como ela está concebida no sistema jurídico brasileiro, ainda tomada em decorrência da summaria cognitio, é prestação jurisdicional satisfativa. A inclusão das ações que eram indicadas no artigo 888, VIII, do CPC de 1973 entre as cautelares não lhes transforma a natureza, como se a demolição ou a interdição de prédios que prejudiquem a saúde, a segurança ou outro interesse público, fosse providência tomada pelo juiz, sem apreciação de mérito. A própria redação daquele artigo indica essa função jurisdicional, pois esclarece que o juiz deve decidir sobre a interdição ou demolição dos prédios que prejudiquem a saúde ou a segurança, ou outro interesse público. Não há, como ensinou Ovídio Baptista da Silva(As cautelares e o novo processo civil, 2ª edição, segunda tiragem, pág. 174), decisão cautelar, em sentido estrito como se o juiz se limitasse a prover sobre o risco de dano à saúde ou a outro interesse público relevante. Ele julga a nocividade do uso de propriedade, decidindo que tal ou qual obra ou fato prejudica tais interesses que ele resguarda com a sentença.
Obtida a demolição da obra será certo que o Poder Público não dispõe de outra pretensão que pudesse ser considerada principal.
A índole da pretensão é satisfativa. Hely Lopes Meirelles(Direito de construir, 2ª edição, pág. 347) ensinou que a Administração não deve ficar adstrita a propor a ação de demolição, podendo executar diretamente os atos de polícia edilícia.
Configurado o interesse de agir (art. 267, I, CPC de 1973), visto que a autoexecutoriedade afeita à pessoa política não retira desta a pretensão em valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pela Administração no exercício do poder de polícia são suficientes, como se lê do REsp 1.651.622/SP, relator ministro Herman Benjamin, DJe de 18 de abril de 2017.
Mesmo que a Lei nº 9.605/98, que envolve ilícitos ambientais, autorize a demolição da obra como sanção às infrações administrativas de cunho ambiental, é dado à Administração recorrer à tutela jurisdicional, possuindo interesse de agir(condição de ação) para tal, notoriamente quando houver forte discussão acerca do exercício administrativo manu militari.
Pode assim a Administração, abrindo mão de seu poder administrativo de autoexecutoriedade das providências urgentes em defesa da segurança ou da saúde pública, ajuizar medidas provisionais, de cunho satisfativo e pleitear a devida demolição ou interdição em juízo.
