SOCIEDADES ANÔNIMAS E GRAVAME DE USUFRUTO

Rogério Tadeu Romano

I – A SOCIEDADE ANÔNIMA E ESPÉCIES DE AÇÕES

As sociedades por ações, cujo capital é dividido em frações, representadas por títulos chamados ações, são de duas espécies: sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. Daí porque foram um gênero chamado de sociedades por ações, sendo ambas objeto da Lei nº 6.404/76 e do Código Civil, nos artigos 1.088 e 1.089 e 1.090 a 1.092.

A sociedade anônima se caracteriza pela limitação da responsabilidade do sócio ou acionista pelas ações subscritas. A companhia ou sociedade anônima, reza o art. 1° da Lei 6.404, terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

O art. 1° define como características da companhia a divisão do capital em ações e a limitação da responsabilidade dos sócios ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. O preço, que fixa o limite de responsabilidade do acionista, é aquele pelo qual a ação é subscrita na constituição da sociedade, ou quando esta promove um aumento de capital por subscrição de novas ações. Não se confunde com o preço de revenda das ações no mercado secundário (bolsa de valores ou fora dela).

As três características da sociedade anônima traçam o perfil da sociedade de capitais, contrapondo-se aos das sociedades de pessoas. Porque a responsabilidade de cada sócio se limita ao dever de realizar o capital que subscreveu, podem muitos associar-se sem que entre eles haja offectio societatis: nem as obrigações que a sociedade contrair, nem deveres de realizar capital, assumidos por outros, poderão afetar os sócios. Porque o capital é dividido em ações, pode a subscrição realizar-se prescindindo da participação de cada sócio em deliberações coletivas: a assinatura de boletins de subscrição acionária formaliza a obrigação de realizar capital; maiorias acionárias relativas assumem o encargo e exercem o poder de deliberar.

O artigo 4º da Lei nº 6.404/76 considerou a existência de duas espécies distintas de sociedade anônima. Classificou-as em sociedade anônima de capital aberta e sociedade anônima de capital fechado. A companhia é aberta ou fechada, reza aquele preceito, conforme os valores mobiliários e sua emissão estejam ou não admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de balcão.

Para Rubens Requião(As sociedades anônimas de capital autorizado e de capital aberto), a sociedade de capital autorizado pode ser constituída com capital subscrito inferior ao consentido expressamente pelo estatuto social. Fixado o capital nominal, será êle realizado em parte, e ã diretoria tem poderes para efetuar novas chamadas do capital dentro do limite da autorização, sem necessidade de permissão da assembléia geral e sem reforma dos estatutos.

Disse ainda Rubens Requião(obra citada), sob o enfoque da Lei anterior, que "não há porque se confundir o conceito de sociedade anônima de capital aberto, com a de sociedade anônima de capital autorizado. São duas espécies bem distintas, que no entanto se podem fundir. A sociedade de capital aberto pode ser constituída também com o capital autorizado. Não há inconveniente na justaposição das duas modalidades de formação de capital numa só sociedade. A sociedade de capital aberto, tem o seu capital democratizado, isto é, diluído em maior quantidade de acionistas, de forma a se caracterizar pela participação popular no seu quadro de acionistas. A sociedade de capital autorizado, de que agora cuidaremos, é disciplinada pelo artigo 45, da lei n.º 4.728, de 1965, e se caracteriza por ser constituída com capital subscrito inferior ao autorizado pelos estatutos sociais. Não depende, ao contrário da sociedade de capital aberto, de autorização ou controle do Banco Central do Brasil para dessa maneira se organizar. Para obviar o inconveniente de que cada aumento de capital seja precedido da autorização da assembleia de acionistas com a alteração dos estatutos, a lei do Mercado de Capitais (Lei nº 4.728), permitiu que, por antecipação, indique-se o capital final a ser realizado, cujos aumentos progressivos assim se consideram previamente autorizados. Mas a realização desse capital se faz paulatinamente, sem necessidade de outra formalidade que não a da deliberação da diretoria ou da assembleia geral. A grande vantagem desse sistema de formação do capital social é permitir que a sociedade obtenha autofinanciamento de seu capital de giro, de conformidade com suas necessidades financeiras, com a venda de suas ações, sem maiores obstáculos ou formalismos. Para isso a lei dispõe que se pode dispensar o direito de preferência dos antigos acionistas, evitando-se a procrastinação dos trinta dias no mínimo que lhe são, nas sociedades anônimas comuns, marcados para o exercício desse direito; independe também das formalidades exigidas nas sociedades anônimas comuns para a subscrição de ações; a sociedade pode adquirir as suas próprias ações mediante a aplicação de lucros acumulados ou capital excedente, e sem redução do capital subscrito. A qualquer momento a diretoria pode emitir c colocar novas ações, sem quaisquer outras formalidades, a não ser a prévia audiência do Conselho Fiscal."

Bônus de subscrição são títulos negociáveis emitidos por sociedades por ações, que conferem aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, o direito de subscrever ações do capital social da companhia, dentro do limite de capital autorizado no estatuto.

Os bônus de subscrição podem ser atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissões de ações e debêntures. No entanto, a emissão pode também ser alienada, em que o investidor terá que pagar um preço por esse direito, para que, em futuras emissões, possa ter a preferência na subscrição.

Em regra, a decisão pela emissão dos bônus de subscrição compete à assembleia-geral, mas o estatuto da companhia pode atribuí-la ao conselho de administração. Os acionistas da companhia têm preferência para subscrever a emissão de bônus.

Os bônus de subscrição não se confundem com os direitos de subscrição. Estes são os direitos que a Lei confere aos acionistas para subscrever ações ou títulos conversíveis em ações em novas emissões. Portanto, em uma nova emissão de ações, debêntures conversíveis em ações ou mesmo bônus de subscrição, os acionistas têm a preferência de subscrever a emissão por um determinado período. Durante esse período, esse direito pode ser negociado, mas, ao fim do prazo estipulado, o direito ou é exercido ou é extinto. Importante registrar que a Lei 6404/76 determina algumas hipóteses de exclusão desse direito de preferência, conforme artigo 172.

Que são valores mobiliários? Valores mobiliários são todos os papéis emitidos pelas sociedades anônimas para captação de recursos financeiros no mercado.

Já o mercado de balcão é a atividade exercida fora das bolsas, relativas aos valores mobiliários assim considerados as realizadas com a participação de empresas ou de profissionais que tenham por objeto distribuir aqueles valores. Atuam, no exercício dessa atividade, fora da bolsa, no balcão de seus escritórios(Instrução CVM nº 461/2.007).

A lei exige, como ensinou Rubens Requião(Curso de direito comercial, 27ª edição, segundo volume, pág. 54), que a companhia aberta, para ser assim considerada, esteja admitida à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. Sem essa admissão não se configura a sociedade aberta. O parágrafo primeiro do artigo 4º declara que somente os valores mobiliários de companha registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários.

Por sua vez, a Resolução nº 436, de 20 de julho de 1977, do Banco Central do Brasil, esclarece o conceito de companhia aberta em função de vários dispositivos legais e regulamentares.

Por sua vez, a sociedade anônima fechada é constituída intuitu personae. Sua concepção, como anotou Rubens Requião(obra citada, pág. 56), não se prende exclusivamente à formação do capital desconsiderando a qualidade pessoal dos sócios.

A Resolução nº 457 dita que “para todos os efeitos legais e regulamentares, serão consideradas como sociedades anônimas de capital aberto todas as companhias abertas”.

Desde que a companhia tenha os títulos de sua emissão registrados na Comissão de Valores Mobiliários, a companhia é aberta, ao contrário, se não houver esse registro, a companhia é fechada.

Por sua vez, ao regular o registro de pessoas jurídicas, o Regulamento Anexo à Resolução nº 88, de 20 de janeiro de1968, do Banco Central do Brasil, determinou que só será permitida a negociação em bolsa de valores e nos demais integrantes do sistema de distribuição no mercado de capitais de títulos e valores mobiliários de emissão de pessoas jurídicas de direito privado, inclusive as sociedades de economia mista, que tenham obtido registro no Banco Central de acordo com aquele Regulamento. Esse Regulamento deu minúcias com relação a tal disciplina.

A Comissão de Valores Mobiliários poderá recusar o registro das pessoas jurídicas que não atenderem de forma satisfatória aos requisitos ali exigidos.

Poderá ser recusado, suspenso e cancelado o registro de emissões, se vier a ser considerado que os documentos ou informações, que forem colocados à análise, forem falsos, manifestadamente parciais, imprecisos ou incoerentes entre si.

O Código Civil de 2.002 define como nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e tenha no País, a sede de sua administração. A mudança de nacionalidade irá depender de consentimento unânime dos sócios ou acionistas.

As ações, por sua vez, conferem a seu titular um status de sócio na companhia. São títulos de participação.

O valor da ação é igual à fração do capital social a que ela corresponder. Esse valor quando expresso no certificado de ação, diz-se “valor nominal”.

Nesse vértice, sabe-se que as ações acima citadas, aquelas que compõem o capital social da sociedade anônima ou companhia, são divididas em três tipos, quais sejam: 1) ações ordinárias; 2) ações preferenciais; e 3) ações de fruição.

Ações ordinárias são as ações em que normalmente se divide o capital social. Não possuem preferências ou condições.

Nas sociedades fechadas, o artigo 16 da Lei de Sociedades Anônimas, permite que as respectivas ações ordinárias possam ser de classes diferentes. Isso, aliás, não se admite nas chamadas companhias abertas, cujas ações ordinárias serão todas iguais, sem diversificação de classes. Nas companhias fechadas, as classes podem ser criadas em função da conversibilidade em ações preferenciais; exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.

Por sinal, o direito de voto em separado, para o preenchimento de certos cargos em órgãos da administração, pode ainda determinar a criação de classe para tais ações, sistema que poderá permitir composições de grupos dentro da sociedade fechada, assegurando-lhes um lugar na administração.

Enquanto as ações ordinárias conferem aos seus titulares a participação normal nos lucros divididos de forma igualitária entre todas as ações dessa espécie, as ações preferenciais podem outorgar prioridade na distribuição de dividendos mesmo fixos ou cumulativos. O acionista preferencial receberá lucros na primeira divisão deles. A preferência aí citada pode constituir-se ainda em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele e na acumulação dessas vantagens.

A Lei permite que o Estatuto assegure a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação à parte, um ou mais membros dos órgãos da administração e ainda pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembleia geral especial dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais. O artigo 18 confere tal vantagem ou privilégios com mais força e prestigio para essas ações.

De outra parte, há as ações de fruição que são as que resultam, se assim dispuser o estatuto ou determinar a assembleia geral extraordinária, da amortização das ações comuns preferenciais. A esse respeito, tem-se o artigo 44, parágrafo cinco, que estabelece que as ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo Estatuto ou pela Assembleia Geral que deliberar sobre a amortização.

Há ainda as ações nominativas, ações endossáveis, ações ao portador e ações escriturais.

Ações nominativas são as que inscrevem em seu texto nome do titular e constam de registro mantido pela sociedade. A transferência dessas ações, em caso de venda ou cessão, só se consuma pela inscrição de novos acionistas no livro de Registro de Ações Nominativas, em termo lavrado, datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário ou por seus representantes ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações segundo a redação dada ao artigo 31 pela Lei nº 10.303/2.001.

Ações endossáveis e ao portador foram proscritas do direito brasileiro pelo artigo 4º da Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1.990.

Há a ação escritural que dispensa corporificação do título em certificado emitido pela companhia e por isso não pode ser considerado um título de crédito, como alguns consideram ser essa a natureza jurídica das ações. Observe-se que a companhia é a responsável direta pelas perdas e danos causados aos interessados por erros ou irregularidades nos serviços de ações escriturais. O registro dessas ações é regido pelo artigo 102.

Há ainda os bônus de subscrição.

Segundo o Portal do Investidor, bônus de subscrição são títulos negociáveis emitidos por sociedades por ações, que conferem aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, o direito de subscrever ações do capital social da companhia, dentro do limite de capital autorizado no estatuto.

Segundo ainda o Portal do Investido, os bônus de subscrição não se confundem com os direitos de subscrição. Estes são os direitos que a Lei confere aos acionistas para subscrever ações ou títulos conversíveis em ações em novas emissões. Portanto, em uma nova emissão de ações, debêntures conversíveis em ações ou mesmo bônus de subscrição, os acionistas têm a preferência de subscrever a emissão por um determinado período. Durante esse período, esse direito pode ser negociado, mas, ao fim do prazo estipulado, o direito ou é exercido ou é extinto. Importante registrar que a Lei 6404/76 determina algumas hipóteses de exclusão desse direito de preferência, conforme artigo 172.

Além das ações, que representam parcelas do capital social, a sociedade anônima pode criar títulos negociáveis, sem valor nominal e não representativas do capital, os quais conferem aos seus titulares direito a crédito eventual contra a sociedade, consistente em participação nos lucros líquidos anuais que devem ser distribuidos aos acionistas. Esses títulos são chamados de partes beneficiárias.

A Lei nº 10.303/2.001, dando nova redação ao parágrafo único, proíbe a companhia aberta a emissão de partes beneficiárias. Antes era permitida a emissão desses títulos pela companhia aberta para alienação onerosa ou distribuição gratuita a entidades beneficentes dos empregados da companhia. Eram elas alienáveis pela companhia, entretanto, nas condições determinadas pelo estatuto ou assembleia geral. Era vedado conferi-lhes qualquer direito de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos da lei, os atos dos administradores.

A participação atribuída às partes beneficiárias nos lucros, inclusive para formação de reserva para resgatá-las no futuro, se houver, não poderá ultrapassar a 1/10 desses lucros.

Não terão elas duração vitalícia, pois o estatuto deverá fixar-lhe o prazo: se foram distribuídas gratuitamente, não ultrapassarão dez anos. Mas, sempre que que sua criação for estipulado resgate, deverá ser criada reserva especial para esse fim.

II - DEBÊNTURES

Diverso das ações são as debêntures.

Debênture é um título de crédito representativo de um empréstimo que uma companhia realiza junto a terceiros e que assegura a seus detentores direito contra a emissora, estabelecidos na escritura de emissão. A expressão inglesa derivada debenture é geralmente mais empregada no Brasil e na América Latina do que a sua correspondente francesa obligation, também adotada na legislação brasileira (como obrigação).

A captação de recursos pela sociedade através de debêntures gera um lançamento contábil em seu ativo (caixa) e outro em seu passivo (circulante e/ou exigível a longo prazo). A finalidade desse tipo de financiamento é a de satisfazer, de maneira mais econômica, as necessidades financeiras das sociedades por ações, evitando, com isso, os contratempos das constantes e caras operações de curto prazo, junto ao mercado financeiro. Para emitir uma debênture uma empresa tem que ter uma escritura de emissão, onde estão descritos os direitos conferidos pelos títulos, suas garantias e demais cláusulas e condições da emissão e suas características.

As debêntures são ainda chamadas de obrigações ao portador, são títulos de crédito causais, que representam frações do valor do contrato de mútuo com privilégio geral sobre os bens sociais ou garania real sobre determinados bens, obtidos pelas sociedades anônimas no mercado de capitais, como ensinou Rubens Requião(obra citada, pág. 136).

Como explicou Carvalho de Mendonça(Tratado de direito comercial brasileiro), o empréstimo é um só, os mutuantes são muitos, sujeitos todos, porém, às mesmas condições gerais e correndo os mesmos riscos. A cada fração, todas do mesmo valor, corresponde um certificado, e, em seu conjunto, são oferecidas ao público, coletando-se, desta forma, no mercado de capitais, a poupança popular. Cada debênture, como explicou Rubens Requião(obra citada, pág. 136), tem vida jurídica autônoma e se presta a negociação e circulação isoladas. São títulos de renda fixa, ao contrário das ações, que são de rendimento variável, a não ser que desfrutem como a lei atual permite, da participação nos lucros.

Existem duas espécies de debêntures, de modo geral: as debêntures simples e as debêntures conversíveis em ações. Todas elas deverão estampar um valor nominal em moeda corrente do País. A não ser que devam operar no estrangeiro, com pagamento em moeda estrangeira. A correção monetária(atualização) poderá ser incluída como cláusula.

As debêntures podem ser por garantia real ou garantia flutuante. Veja-se o artigo 58 da Lei:

Art. 58. A debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia.

§ 1º A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo.

§ 2º As garantias poderão ser constituídas cumulativamente.

§ 3º As debêntures com garantia flutuante de nova emissão são preferidas pelas de emissão ou emissões anteriores, e a prioridade se estabelece pela data da inscrição da escritura de emissão; mas dentro da mesma emissão, as séries concorrem em igualdade.

§ 4º A debênture que não gozar de garantia poderá conter cláusula de subordinação aos credores quirografários, preferindo apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver, em caso de liquidação da companhia.

§ 5º A obrigação de não alienar ou onerar bem imóvel ou outro bem sujeito a registro de propriedade, assumida pela companhia na escritura de emissão, é oponível a terceiros, desde que averbada no competente registro.

§ 6º As debêntures emitidas por companhia integrante de grupo de sociedades (artigo 265) poderão ter garantia flutuante do ativo de 2 (duas) ou mais sociedades do grupo.

Determina ainda o artigo 53 da Lei nº 6.404/76:

Art. 53. A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures, e cada emissão pode ser dividida em séries.

Parágrafo único. As debêntures da mesma série terão igual valor nominal e conferirão a seus titulares os mesmos direitos.

A amortização de debêntures da mesma série, que não tenham vencimento anuais distintos, assim como o resgate parcial, deverão ser feitos mediante sorteio ou, se as debêntures estiverem cotadas pelo preço inferior ao valor nominal, por compra em bolsa.

O artigo 64 da Lei de Sociedades Anônimas disciplina sobre os certificados das debêntures:

Art. 64. Os certificados das debêntures conterão:

I - a denominação, sede, prazo de duração e objeto da companhia;

II - a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos;

III - a data da publicação da ata da assembléia-geral que deliberou sobre a emissão;

IV - a data e ofício do registro de imóveis em que foi inscrita a emissão;

V - a denominação "Debênture" e a indicação da sua espécie, pelas palavras "com garantia real", "com garantia flutuante", "sem preferência" ou "subordinada";

VI - a designação da emissão e da série;

VII - o número de ordem;

VIII - o valor nominal e a cláusula de correção monetária, se houver, as condições de vencimento, amortização, resgate, juros, participação no lucro ou prêmio de reembolso, e a época em que serão devidos;

IX - as condições de conversibilidade em ações, se for o caso;

X - a cláusula ao portador, se essa a sua forma;

XI - o nome do debenturista e a declaração de transferibilidade da debênture mediante endosso, se endossável;

XII - o nome do agente fiduciário dos debenturistas, se houver;

XIII - a data da emissão do certificado e a assinatura de 2 (dois) diretores da companhia;

X - o nome do debenturista; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

XI - o nome do agente fiduciário dos debenturistas, se houver; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

XII - a data da emissão do certificado e a assinatura de dois diretores da companhia; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

XIII - a autenticação do agente fiduciário, se for o caso. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997).

POr sua vez, sendo as debêntures títulos uniformes, resultantes da mesma emissão lastreada num contrato de mútuo, tomado pelo público, haverá entre seus investidores uma comunidade de interesses e de direito.

Surge o agente fiduciário dos debenturistas, que é nomeado e deverá aceitar as funções na escritura de emissão no mercado. Há quem entenda que o negócio fiduciário do negócio tenha surgido no modelo trustee, anglo-saxão. Para Rubens Requião(obra citada), o negócio tem origens no direito romano.

O negócio fiduciário consiste na transmissão de uma coisa pelo seu proprietário a outrem, que a deterá aparentemente como se sua fosse. Esse o conceito do negócio fiduciário moderno.

A matéria está disciplinada entre os artigos 66 a 70 da Lei nº 6.404/76:

Art. 66. O agente fiduciário será nomeado e deverá aceitar a função na escritura de emissão das debêntures.

§ 1º Somente podem ser nomeados agentes fiduciários as pessoas naturais que satisfaçam aos requisitos para o exercício de cargo em órgão de administração da companhia e as instituições financeiras que, especialmente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, tenham por objeto a administração ou a custódia de bens de terceiros.

§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários poderá estabelecer que nas emissões de debêntures negociadas no mercado o agente fiduciário, ou um dos agentes fiduciários, seja instituição financeira.

§ 3º Não pode ser agente fiduciário:

a) pessoa que já exerça a função em outra emissão da mesma companhia, a menos que autorizado, nos termos das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários; (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011).

b) instituição financeira coligada à companhia emissora ou à entidade que subscreva a emissão para distribuí-la no mercado, e qualquer sociedade por elas controlada;

c) credor, por qualquer título, da sociedade emissora, ou sociedade por ele controlada;

d) instituição financeira cujos administradores tenham interesse na companhia emissora;

e) pessoa que, de qualquer outro modo, se coloque em situação de conflito de interesses pelo exercício da função.

§ 4º O agente fiduciário que, por circunstâncias posteriores à emissão, ficar impedido de continuar a exercer a função deverá comunicar imediatamente o fato aos debenturistas e pedir sua substituição.

Substituição, Remuneração e Fiscalização

Art. 67. A escritura de emissão estabelecerá as condições de substituição e remuneração do agente fiduciário, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.

Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários fiscalizará o exercício da função de agente fiduciário das emissões distribuídas no mercado, ou de debêntures negociadas em bolsa ou no mercado de balcão, podendo:

a) nomear substituto provisório, nos casos de vacância;

b) suspender o agente fiduciário de suas funções e dar-lhe substituto, se deixar de cumprir os seus deveres.

Deveres e Atribuições

Art. 68. O agente fiduciário representa, nos termos desta Lei e da escritura de emissão, a comunhão dos debenturistas perante a companhia emissora.

§ 1º São deveres do agente fiduciário:

a) proteger os direitos e interesses dos debenturistas, empregando no exercício da função o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios bens;

b) elaborar relatório e colocá-lo anualmente a disposição dos debenturistas, dentro de 4 (quatro) meses do encerramento do exercício social da companhia, informando os fatos relevantes ocorridos durante o exercício, relativos à execução das obrigações assumidas pela companhia, aos bens garantidores das debêntures e à constituição e aplicação do fundo de amortização, se houver, do relatório constará, ainda, declaração do agente sobre sua aptidão para continuar no exercício da função;

c) notificar os debenturistas, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, de qualquer inadimplemento, pela companhia, de obrigações assumidas na escritura da emissão.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 2º A escritura de emissão disporá sobre o modo de cumprimento dos deveres de que tratam as alíneas b e c do parágrafo anterior.

§ 3º O agente fiduciário pode usar de qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da companhia:

a) declarar, observadas as condições da escritura de emissão, antecipadamente vencidas as debêntures e cobrar o seu principal e acessórios;

b) executar garantias reais, receber o produto da cobrança e aplicá-lo no pagamento, integral ou proporcional, dos debenturistas;

c) requerer a falência da companhia emissora, se não existirem garantias reais;

d) representar os debenturistas em processos de falência, concordata, intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia emissora, salvo deliberação em contrário da assembléia dos debenturistas;

e) tomar qualquer providência necessária para que os debenturistas realizem os seus créditos.

§ 4º O agente fiduciário responde perante os debenturistas pelos prejuízos que lhes causar por culpa ou dolo no exercício das suas funções.

§ 5º O crédito do agente fiduciário por despesas que tenha feito para proteger direitos e interesses ou realizar créditos dos debenturistas será acrescido à dívida da companhia emissora, gozará das mesmas garantias das debêntures e preferirá a estas na ordem de pagamento.

§ 6º Serão reputadas não-escritas as cláusulas da escritura de emissão que restringirem os deveres, atribuições e responsabilidade do agente fiduciário previstos neste artigo.

Outras Funções

Art. 69. A escritura de emissão poderá ainda atribuir ao agente fiduciário as funções de autenticar os certificados de debêntures, administrar o fundo de amortização, manter em custódia bens dados em garantia e efetuar os pagamentos de juros, amortização e resgate.

Substituição de Garantias e Modificação da Escritura

Art. 70. A substituição de bens dados em garantia, quando autorizada na escritura de emissão, dependerá da concordância do agente fiduciário.

Parágrafo único. O agente fiduciário não tem poderes para acordar na modificação das cláusulas e condições da emissão.

Por fim, o artigo 72 da Lei nº 6.404/76 disciplina sobre a cédula pignoratícia dos debêntures:. Conferirão esses títulos aos seus proprietários direito de crédito contra a instituição financeira emitente da cédula, pelo valor nominal e juros neles estipulados. Assim se lê:

Art. 72. As instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil a efetuar esse tipo de operação poderão emitir cédulas lastreadas em debêntures, com garantia própria, que conferirão a seus titulares direito de crédito contra o emitente, pelo valor nominal e os juros nela estipulados. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 1º A cédula será nominativa, escritural ou não. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2º O certificado da cédula conterá as seguintes declarações:

a) o nome da instituição financeira emitente e as assinaturas dos seus representantes;

b) o número de ordem, o local e a data da emissão;

c) a denominação Cédula de Debêntures; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

d) o valor nominal e a data do vencimento;

e) os juros, que poderão ser fixos ou variáveis, e as épocas do seu pagamento;

f) o lugar do pagamento do principal e dos juros;

g) a identificação das debêntures-lastro, do seu valor e da garantia constituída; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

h) o nome do agente fiduciário dos debenturistas;

i) a cláusula de correção monetária, se houver;

j) o nome do titular. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

III - COMANDITAS POR AÇÕES

Por fim, tem-se as sociedades em comandita por ações.

O Código Civil de 2.002, no artigo 1.090, define a sociedade em comandita por ações como a que tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas a sociedade anônima, sem prejuízo das modificações determinadas pelo Còdigo. A sociedade operará sob firma ou denominação.

Seu capital é dividido em ações, possuindo duas categorias de acionistas semelhantes aos sócios comanditados e aos comanditários das comandidas simples.

Essa espécie de sociedade não admite administração ou gerência de pessoa que não seja acionista, precisamente devido a responsabilidade ilimitada e solidária que a atinge. Os diretores, ou gerentes são nomeados sem limite de tempo, no estatuto, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem 2/3, no mínimo, do capital social, ficando responsáveis pelas obrigações contraídas sob sua administração.

Havendo mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados, os bens sociais(artigo 1.091, § 1º, do Código Civil). Se o diretor for destituido ou exonerado, continuará, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob a sua administração(artigo 1.091, § 3º).

Os demais acionistas, comanditários, não têm responsabilidade a não ser pela integralização de suas ações, tal como nas sociedades anônimas.

Não poderá, finalmente, a comandita por ações possuir conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição.

IV – CONSTITUIÇÃO DE DIREITOS REAIS E O CASO DO USUFRUTO DE AÇÕES

As ações podem ser objeto de penhor, propriedade fiduciária em alienação fiduciária em garantia e ainda por usufruto.

Interessa-nos aqui o usufruto de ações.

Se as ações forem nominativas serão o usufruto averbado no livro de “Registro de Ações Nominativas”, se escriturais, nos livros de instituição financeira, que os anotará no extrato de conta de depósito fornecido ao acionista.

O voto correspondente às ações gravadas com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio a

Discute-se o direito de voto das ações das sociedades anônimas em caso de gravame de usufruto.

A esse respeito ensinaram Silvio de Salvo Venosa e Cláudia Rodrigues (Direito civil: direito empresarial. São Paulo: Atlas,2012, p.164/165) acerca da classificação das referidas ações, senão vejamos:

As ações são as frações em que se divide o capital social da companhia, gerando um complexo de direitos e obrigações aos acionistas, decorrentes do estatuto social. As ações, portanto, são títulos negociáveis representativos de unidade do capital social e dos direitos e obrigações dos acionistas. As ações classificam-se de acordo com três critérios: espécie, forma e classe. Três são as espécies de ações: ordinárias, preferenciais e de fruição. Essa classificação é feita levando-se em consideração os direitos e vantagens titularizados pelos acionistas.

[...]

Ações ordinárias são aquelas que conferem ao titular os direitos comuns de sócios, sem nenhuma vantagem ou restrição. As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta ou fechada podem ser de uma ou mais categorias. As ações ordinárias da companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função da sua conversibilidade em ações preferenciais; pela exigência de nacionalidade brasileira do acionista ou pelo direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.

[...]

As ações preferenciais, por sua vez, são as que conferem aos seus titulares direitos e vantagens, tais como prioridade na distribuição de dividendos, fixo ou mínimo; prioridade no reembolso do capital (art. 17, II e III da LSA). O direito de voto pode ou não ser inerente a essa categoria de ação. As ações preferenciais sem direito a voto ou com restrição ao seu exercício somente serão admitidas à negociação no mercado mobiliário se a elas for atribuída pelo menos uma das vantagens elencadas nos incisos do §1°, do art. 17, da LSA. Todas as vantagens ou privilégios decorrentes das ações preferenciais devem vir expressamente previstos no estatuto social (art. 19, da LSA).

[...]

As ações de fruição são as resultantes da amortização das ações ordinárias ou preferenciais. A amortização, segundo Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2005, p. 82), “consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de dissolução e consequente liquidação da companhia.

Não se pode confundir fungibilidade jurídica com fungibilidade econômica. Aquela se assenta na falta de individualização da coisa, enquanto esta decorre tão-só de uma equivalência de valor ou de funções.

V - AS RELAÇÕES ENTRE OS TITULARES DO DIREITO REAL DE USUFRUTO DAS AÇÕES DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Vejamos o caso do usufruto de ações.

A Lei 6.404/76, em diversas passagens, refere-se à disciplina do usufruto e ainda à constituição de direitos reais sobre às ações.

Assim, se as ações forem nominativas será o usufruto averbado no livro de “Registro de Ações Nominativas”; se escriturais, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista.

A teor do artigo 114 da Lei das Sociedades Anônimas, o voto correspondente às ações gravadas com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário.

A respeito das relações entre o usufrutuário das ações e o nu-proprietário trago jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE ALTERAÇÕES CONTRATUAIS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA AFASTADA - MODIFICAÇÕES PRODUZIDAS POR SÓCIOS QUE REPRESENTAM MENOS DE 80% (OITENTA POR CENTO) DO CAPITAL SOCIAL - ADMINISTRAÇÃO PROVISÓRIA CONFIGURADA - INVALIDADE DAS ALTERAÇÕES.

[...]

"Trata-se de direito real de usufruto. No usufruto resultante das relações de família como o que tem o pai sobre os bens de seus filhos menores, compete ao pai, ou, em sua falta, à mãe, como represente legal destes, o exercício do direito de voto. O dispositivo obedece o mesmo critério da regra do art. 79 que regula o exercício do direito de voto no caso de comunhão ou de condomínio. Pressupõe, aliás, que o título de constituição do usufruto silenciou a respeito. O prévio acordo entre o proprietário e usufrutuário há de ser reduzido a escrito, devendo o original ou sua cópia autentica ficar em poder da sociedade. Os interessados poderão estipular o que entender sobre a maneira pela qual o direito de voto será exercido por um deles. Assim, poderão discriminar as matérias sobre as quais votará o proprietário ou o usufrutuário.” (TJMG, Apelação Cível n. 2.0000.00.406316-5/000, rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. em 05/05/2004, DJe 22/05/2004).

Há de se destacar, ainda, entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos da divergência aqui apontada, há de se levar em conta o direito do nu-proprietário, sendo este quem deverá exercer, sobremaneira, o direito de voto.

Observe-se, nessa linha de entendimento o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão que foi da relatoria da Ministra Nancy Andrighi:

EMENTA: CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. AÇÕES. USUFRUTO VIDUAL. EXTENSÃO. DIREITO DE VOTO.

1. Os embargos declaratórios têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existente na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.

2. O instituto do usufruto vidual tem como finalidade precípua a proteção ao cônjuge supérstite.

3. Não obstante suas finalidades específicas e sua origem legal (direito de família), em contraposição ao usufruto convencional, o usufruto vidual é direito real e deve observar a disciplina geral do instituto, tratada nos arts. 713 e seguintes do CC/16, bem como as demais disposições legais que a ele fazem referência.

4. O nu-proprietário permanece acionista, inobstante o usufruto, e sofre os efeitos das decisões tomadas nas assembleias em que o direto de voto é exercido.

5. Ao usufrutuário também compete a administração das ações e a fiscalização das atividades da empresa, mas essas atividades podem ser exercidas sem que obrigatoriamente exista o direito de voto, até porque o direito de voto sequer está inserido no rol de direitos essenciais do acionista, tratados no art. 109 da Lei 6.404/76.

6. O art. 114 da Lei 6.404/76 não faz nenhuma distinção entre o usufruto de origem legal e aquele de origem convencional quando exige o consenso entre as partes (nu-proprietário e usufrutuário) para o exercício do direito de voto.

7. Recurso especial desprovido.

O art. 114 da Lei 6.404/76, ao tratar do direito de voto nas ações gravadas com usufruto, menciona que, para que ele possa ser exercido, deverá (i) ter sido regulado no ato da constituição do gravame ou (ii) haver prévio acordo entre o titular das ações e o usufrutuário. Isso porque, como regra geral, o direito de voto pertence ao titular das ações (art. 112 da Lei 6.404/76) e, em razão da existência do usufruto, poderá haver conflito de interesses entre este, na qualidade de nu-proprietário, e o usufrutuário, optando o legislador pátrio, então, em exigir o prévio consenso para permitir o exercício do direito de voto. Acrescente-se a isso o fato de que o nu-proprietário permanece acionista, inobstante o usufruto, e sofre os efeitos das decisões tomadas nas assembleias em que o direto de voto é exercido. Conforme muito bem observado no acórdão recorrido, “o direito de voto, não significa o mero poder de administração da ação com o escopo de proteger seu rendimento. Implementa, na verdade, uma ingerência nos rumos da empresa por quem não é sócio”.

[...]

De fato, basta uma leitura do art. 122 da Lei das Sociedades Anônimas para se ter uma ideia da importância das decisões que são tomadas pela Assembleia Geral, em que é exercido o direito de voto, e do reflexo que elas têm no futuro da empresa. Aliás, nesse sentido, é importante consignar que o direito de voto sequer é atribuído a todos os acionistas, admitindo-se sua restrição ou mesmo supressão. Com efeito, ele não se insere no rol de direitos essenciais do acionista, tratados no art. 109 da Lei 6.404/76. (STJ, REsp. n. 1.169.202, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 20/09/2011, DJe 27/09/2011).

Há, por fim, entendimento minoritário no sentido de que, não havendo consentimento entre as partes, nenhuma das duas poderá exercer o direito de voto, fato que implicaria, querendo ou não, em prejudicar o bom andamento da companhia.

Adoto as conclusões de Leonardo Peixer na matéria(O exercício do direito de voto do usufrutuário de ações da sociedade anônima, in Ius Navigandi), que abaixo transcrevo:

“Ante todo o acima exposto, conclui-se, então, que existem quatro saídas para o caso, são elas: 1) quem exerce o direito de voto é o usufrutuário, haja vista que esse dispõe do direito de “usar” e “fruir” da coisa e isso contempla a obtenção de valores em razão dos dividendos e as escolhas para o futuro da sociedade em razão de que este futuro deverá intervir no ganho de novos lucros; 2) ambas as partes exercem o direito de voto, discriminando, por meio de instrumento apartado e devidamente registrado, quais as matérias específicas que cada um faria jus ao voto; 3) quem exerce o direito de voto é o nu-proprietário em razão de que, mesmo tendo onerado as ações com usufruto, este permanece sendo o legítimo proprietário e maior interessado na boa conservação daquelas ações para que eventualmente no futuro estas retornem ao seu patrimônio; ou 4) nenhuma das partes exerce o direito de voto e a sociedade anônima arca com as consequências dessa inércia, podendo vir, inclusive a prejudicar demais sócios.

Necessário explanar ponto por ponto. No caso do item “1” acima descrito, ou seja, quando se defende a tese de que quem exercerá o direito de voto é o usufrutuário, tendo em vista a expressa disposição do instituto do usufruto no Código Civil ao citar as expressões “usar” e “fruir”, salienta-se que fica prejudicado o direito do nu-proprietário que, ao final das contas, é o maior dos interessados na manutenção e no bom andamento da sociedade, haja vista a valorização das ações que detém e que, mesmo com o gravem do usufruto, continuarão sendo de sua propriedade. Defende-se, aqui, o poder de tomada de decisões pelo usufrutuário em detrimento da opinião do nu-proprietário.

Já no que diz respeito ao item “2” alhures, ou seja, o qual defende a tese de que ambas as partes poderão discriminar os assuntos que especificamente fariam parte de um rol de direitos de votos do usufrutuário ou do nu-proprietário, é frágil no sentido de que não se poderia dispor sobre todas as tomadas de decisões inerentes ao bom andamento da sociedade em futuro não próximo, ou seja, não há como, no ato de constituição destas especificações, saber e delinear quem exercerá o direito de voto na tomada de decisões que venham a afetar o futuro da companhia daqui 10 ou 20 anos. Nesse caso, naquela oportunidade, haveria uma nova dissidência e retornaríamos à dúvida inicial.

Por outro lado, há quem defenda o disposto no item “3” supracitado, ou seja, a tese de que o nu-proprietário exercerá esse direito em razão de ser o maior interessado no bom prosseguimento das atividades da companhia. O ponto fraco desta tese repousa justamente no contrário ao disposto no item “1”, ou seja, como se pode furtar do usufrutuário, aquele que tem plenos poderes de “usar” e “fruir” da coisa o direito de exercer o direito de voto e definir quais as melhores decisões a serem tomadas para que, num futuro próximo, possa “usar” e “fruir” ainda mais dos dividendos e lucros percebidos pela sociedade. Há também, aqui, o legítimo interesse do usufrutuário na manutenção do bom andamento da sociedade. Deferindo ao nu-proprietário o direito de voto, vejo que ferimos os direitos concedidos ao usufrutuário, que se tornaria o maior prejudicado no caso em que, no final das contas, deveria ser o maior beneficiário.

O mais frágil dos pontos, qual seja o item “4” é o considerado mais inócuo. Ora, impossibilitar a tomada de decisões em detrimento de vaidades ou conflito de interesses de alguns dos sócios – estes que por vezes podem ser até sócios majoritários de ações, o que impede, sobremaneira, a tomada de quaisquer decisões -, é inviabilizar o futuro da sociedade anônima, prejudicando terceiros que nada tem a ver com a divergência de opiniões existente entre nu-proprietário e usufrutuário. Aquele outro sócio, ao adquirir quotas daquela companhia, valeu-se de sua boa-fé e contratou a possibilidade de usufruir de lucros e dividendos, podendo inclusive opinar e definir os rumos da sociedade. Ao furtar a companhia de caminhar à frente em razão da divergência entre eventuais acionistas majoritários seria ferir expressamente o direito de terceiros.

Diante de todo o acima exposto, conclui-se que a melhor saída seria analisar cada caso concreto, diante dos acontecimentos entre as partes e das necessidades de cada companhia. Caso não haja expressa necessidade de tomada urgente de decisões, a questão pode ser posta ao Judiciário visando, inclusive, a uma composição ou a uma tomada de decisão por parte do Magistrado que, no alto de seu conhecimento e de sua imparcialidade, definirá quais os melhores rumos para aquele caso. Se houverem decisões urgentes a serem tomadas, há a necessidade de aventurar-se pelas lacunas da legislação e, de alguma maneira, impedir que aquela inércia possa vir a prejudicar direito de terceiros, conforme citado acima.”

VI – O PROBLEMA DA BONIFICAÇÃO DE AÇÕES E O USUFRUTO.

Veja-se o caso da bonificação de ações.

No caso da bonificação, o capital social é aumentado pela capitalização de reservas. Assim, novas ações são emitidas para os atuais acionistas. Como não ocorre incremento do patrimônio líquido, apenas movimentação de contas em seu interior, o valor da empresa não se altera. Não há entrada de novos recursos. Com o aumento da base acionária derivado da bonificação, o preço da ação em bolsa tende a recuar para que o valor de mercado da companhia não se altere.

Há a questão decorrente da bonificação das ações em virtude da conversão de lucros retidos ou reservas facultativas à conta de capital. Rubens Requião sustentava, em simpósio realizado em 1970, segundo a antiga lei, que, constituído o usufruto sobre as ações, sem cláusula especial sobre o destino dos frutos e utilidades, surgiam intrincados problemas de interesses entre o usufrutuário e o nu-proprietário, quando ás novas ações que fossem distribuídas como bonificação resultante de aumento de capital pela incorporação de dividendos antes não distribuídos. Por sua vez, Valverde(Sociedades por Ações n.587) sustentava que tais bonificações eram acréscimos que pertenciam ao proprietário, mas sobre os quais, salvo disposição em contrário, se estende o usufruto. No Tribunal de Justiça de São Paulo, 6ª Câmara, julgou –se agravo de petição, á época, onde se disse: “No caso de aumento de capital pela reavaliação dos bens do ativo e independente da subscrição, as novas ações não constituem capital, porém, renda , que passa em plena propriedade ao patrimônio do usufrutuário das primitivas(Revista dos Tribunais, 176/722).

A Lei 6.404/76, como explicou Rubens Requião(Curso de Direito Comercial, 2º volume, São Paulo, Ed. Saraiva, 27ª edição, pág. 124), tomou posição definida, determinando que às ações distribuídas, resultantes de capitalização de lucros e reservas, se estenderão o usufruto, o fideicomisso, a inalienabilidade e a incomunicabilidade que, porventura, as gravarem, salvo cláusula em contrário dos instrumentos que as tenham constituído, como se lê do artigo 169, §2º da Lei.

Sabe-se que, além disso, o artigo 171, § 5º, da Lei 6.404/76, estabelece que no usufruto e no fideicomisso, o direito de preferência, quando não exercido pelo acionista até dez dias antes do vencimento do prazo, poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário.

Sobre isso disse Miranda Valverde(obra citada, volume I, n. 67, pág. 206) explicou: “no usufruto sobre as ações ao portador, que entram na categoria de coisas fungíveis, que se consomem pelo uso, o usufrutuário adquire a propriedade delas, ficando obrigado, findo o usufruto, a restituir o equivalente em gênero, qualidade ou quantidade, ou não sendo possível, o seu valor pelo preço corrente ao tempo da restituição, ou pelo que estiver fixado no titulo constitutivo. O usufruto dessa natureza recebe a denominação de quase-usufruto”.

SOCIEDADES ANÔNIMAS E GRAVAME DE USUFRUTO

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