O presente trabalho almeja refletir e dar novos contornos à prática jurídica brasileira no tocante à negociação coletiva após a Reforma Trabalhista, aliando-a à promoção do avanço dos direitos sociais.

INTRODUÇÃO

Atualmente, o tema da prevalência do negociado sobre o legislado tem causado grande divisão doutrinária e jurisprudencial. Há quem considere necessária uma revisitação dos clássicos horizontes dos direitos sociais, tendo em vista volatilidade de um mercado econômico global e multifacetado, em oposição àqueles que entendem que qualquer forma de flexibilização repercute numa precarização das garantias constitucionais trabalhistas.

Não apenas a lei, mas também a jurisprudência dos tribunais superiores vinha concedendo, ao longo dos últimos anos, legitimidade às negociações coletivas para instituir novas garantias trabalhistas em complemento à lei, bem como reconhecendo a intangibilidade dos ajustes firmados em sede de transações autocompositivas, ainda que impusessem circunstâncias laborais inferiores à legislação.

A exemplo, mencione-se a súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho, que admitia a instituição da “jornada 12x36” mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Em sede do Supremo Tribunal Federal, reporte-se também ao recente julgamento do Recurso Extraordinário nº. 590415, no qual a suprema corte reconheceu amplo respaldo dos ajustes coletivos no âmbito da relação empregatícia, concedendo-lhe prevalência sobre a norma celetista.

Recentemente, foi aprovada a lei nº 13.467/17, que promoveu profundas alterações na legislação trabalhista, dentre outras, a prevalência do negociado sobre o legislado, o ponto mais polêmico da reforma trabalhista. Segundo a nova dinâmica trabalhista, acordos e convenções coletivas firmados com esteio na autonomia privada coletiva se sobrepõem à lei, abrindo possibilidade para a negociação dos interesses laborais ainda que prejudicialmente ao trabalhador.

O presente trabalho almeja estudar quais contornos fáticos e jurídicos delineiam a negociação coletiva e investigar a sua constitucionalidade, analisando-a como direito fundamental em consonância com os princípios constitucionais sociais, bem como a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.

Trata-se de uma pesquisa aplicada, com objetivo prático de produzir conhecimentos que possam conduzir as políticas públicas no sentido de otimizar o direito fundamental da negociação coletiva à garantia dos direitos constitucionais sociais.

Quanto à abordagem, a pesquisa caracteriza-se como exploratória e bibliográfica, uma vez que buscará suscitar hipóteses a partir do levantamento de dados fatídicos e jurídicos, tendo como fonte a análise social, legislativa, jurisprudencial, doutrinária e estatística.

Estudar o tema é fundamental para a efetividade dos direitos fundamentais, especificamente na categoria daqueles sociais, especialmente num momento de transição e instauração de novas diretrizes legislativas e interpretativas do Direito do Trabalho, no tocante à negociação coletiva. Sem dúvida, é necessário estabelecer rumos que concedam maior segurança jurídica para os operadores do direito, unindo-se as novidades legislativas às diretrizes constitucionais e aos princípios basilares do Direito do Trabalho.

CONCEITUAÇÃO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Sabe-se que a negociação coletiva, como ferramenta de concretização da autonomia coletiva, surgiu em decorrência da organização dos trabalhadores em associações, como forma de obter uma proteção até então omissa pelo Estado, inicialmente vinculada aos movimentos grevistas e posteriormente como fonte autônoma em relação ao Direito posto.

De forma que a negociação coletiva – materializada em acordos e convenções – constitui a principal expressão da autonomia privada coletiva, referindo-se tanto ao processo de composição de interesses entre empregados e empregador ou classe patronal, como os ajustes instrumentalizados que dão origem a fontes formais do Direito do Trabalho.

A Organização Internacional do Trabalho sempre buscou dar ênfase à promoção da negociação direta entre as partes dos processos coletivos. A Convenção nº 98, por exemplo, recomenda aos países aderentes a adoção de medidas apropriadas para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utilização de mecanismos de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de trabalhadores.

O tema também e tratado na Convenção nº 154, documento que fomenta e compreende a negociação coletiva como fruto da interação entre trabalhadores e empregadores, para regular as condições de trabalho e as relações entre as partes.

A Convenção nº 154 da OIT define a negociação coletiva como todo ajuste realizado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou mais organizações de empregadores, de um lado, e uma ou mais organizações de trabalhadores, de outro. Tal negociação terá como fim definir condições de trabalho e emprego ou regular relações entre empregadores e trabalhadores, ou ainda entre suas organizações trabalhistas.

Luciana Aboim1 a compreende como método de autocomposição de interesses coletivos pertinente a trabalhadores e empregadores, buscando encontrar fórmulas para a solução de conflitos coletivos e, por conseguinte disciplinar as relações de trabalho.

José Carlos Arouca2, por sua vez, caracteriza a negociação coletiva como ponto de acertamento entre capital e trabalho, que se materializa num instrumento com força de lei, mediante renúncias e concessões de ambas as partes, como num tratado de paz, contando, para tanto, com o incentivo e a proteção do Estado.

Nesta mesma linha, Enoque Ribeiro dos Santos3 pondera que a negociação coletiva é o “processo dialético por meio do qual os trabalhadores e as empresas, ou seus representantes, debatem uma agenda de direitos e obrigações, de forma democrática e transparente, na busca de um acordo que possibilite o alcance de uma convivência pacífica, em que impere o equilíbrio, a boa-fé e a solidariedade humana”.

Cumpre ressaltar que a Organização Internacional do Trabalho – OIT tem assumido uma posição de amplo incentivo à negociação coletiva, considerando-a a melhor forma de composição de interesses coletivos nas relações laborais. A exemplo, a Convenção nº 98, ratificada pelo Brasil através do Decreto nº 33.196/53, dispõe, em seu art. 4º, que “deverão adotar-se medidas adequadas às condições nacionais quando isso seja necessário para estimular e fomentar entre os empregadores e as organizações de empregadores, por um lado, e as organizações de trabalhadores, por outro, o pleno desenvolvimento e uso de procedimentos de negociação voluntária, com o objetivo de regulamentar, por meio dos contratos coletivos, as condições de emprego”.

Também a Recomendação 163 da OIT propõe normas de aplicação e de promoção da negociação coletiva. Uma das condições indispensáveis para a sua validade é a garantia de que hajam condições nacionais que facilitem o estabelecimento de organizações representativas dos trabalhadores, de forma livre e independente. Tal regramento já foi inclusive observado pela Constituição Federal, ao dispor, em seu art. 8º, inciso III, que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas

No mesmo sentido, a Convenção nº 154, inserida no ordenamento pátrio pelo Decreto nº 1.256/94, incentiva amplamente os ajustes coletivos, determinando em seu art. 5.1 que os países deverão adotar medidas de fomento à negociação coletiva, de forma que: a) seja a negociação coletiva possibilitada a todos os empregadores e a todas as categorias de trabalhadores de todos os ramos da atividade econômica; b) seja aquela ainda progressivamente estendida a todas as matérias relativas às condições de trabalho e emprego e às relações entre empregadores e trabalhadores; c) fomente-se o estabelecimento de normas de procedimentos acordadas entre organizações laborais e patronais; d) a criação de órgãos e procedimentos de resolução de conflitos trabalhistas que estimulem o acordo coletivo.

A NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A nova égide constitucional, valorizando a dignidade da pessoa humana também no seu contexto social, passou a tratar o trabalho como valor fundamental, incluindo os direitos sociais dentre os direitos e garantias fundamentais do homem e conferindo-lhes alta normatividade. Paulo Bonavides4 expõe que a Constituição de 1988 imprime uma latitude sem precedentes aos direitos sociais básicos, dotados agora de uma substantividade nunca conhecida nas Constituições anteriores. Segundo o jurista, esses direitos hoje formam a espinha dorsal do Estado Social brasileiro.

Arion Sayão Romita5 enxerga os direitos fundamentais sociais como decorrência da proclamação da dignidade da pessoa humana como valor supremo a ser observado pelo Estado Democrático de direito e pela sociedade que se quer justa e solidária. Uma vez positivados pela norma suprema do ordenamento jurídico, não se tratam de meras aspirações ou princípios norteadores, mas de normas de plena vigência, produzindo efeitos concretos no âmbito das relações de trabalho.

Nesse contexto, a Lei Fundamental proclamou a negociação coletiva como direito fundamental do trabalhador a fim de colocá-la a salvo de investidas legislativas limitadoras do seu exercício, prevendo, em seu art. 7, inciso XXVI, como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho.

Dessa forma, a negociação coletiva pode ser formalizada por convenção ou acordo coletivo. Sua materialização está regulada na legislação infraconstitucional – Título VI – Convenções Coletivas de Trabalho, da CLT.

Segundo o art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se convenção coletiva o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Já o acordo coletivo representa a estipulação de condições de trabalho entre o sindicato profissional e uma ou mais empresas (§1º).

Não obstante não tenham sido qualificados expressamente como fontes do Direito do Trabalho, ao acordo e à convenção coletiva foi dada autorização para regulamentar, em concreto, as relações laborais.

A REFORMA TRABALHISTA

Algumas matérias tornaram-se negociáveis via acordo coletivo já quando da promulgação da Constituição de 1988, tais como a irredutibilidade salarial6, a compensação da jornada de trabalho7 e a ampliação da jornada em turnos ininterruptos de revezamento8.

Outras estão reconhecidas na legislação infraconstitucional, como a possibilidade de fixação de horas in itinere para pequenas e médias empresas9, a suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional do empregado10, a possibilidade de estipulação de contratos por prazo determinado ademais daqueles previstos na CLT11 e a regulamentação de plano de participação nos lucros ou resultados12.

Além disso, a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho também já admitia a via negocial para matérias como a fixação de jornada 12x3613, a instauração de banco de horas14, a compensação de jornada no formato “semana espanhola”15 e os critérios de descontos de cheques sem fundos recebidos por frentistas em postos de gasolina16.

A Lei 13.467/2017, aprovada e sancionada recentemente pela Reforma Trabalhista operada desde o final de 2016, ampliou o rol de matérias suscetíveis de negociação privada, elevando-a inclusive a um patamar de superioridade em relação à legislação independentemente trazer agravamento das condições de trabalho, conforme disposição incluída pelo novo regramento:

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II - banco de horas anual;

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;

V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI - regulamento empresarial;

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X - modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI - troca do dia de feriado;

XII - enquadramento do grau de insalubridade;

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.

DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS ACERCA DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Em Nota Técnica17 nº 08, de 26 de junho de 2017, emitida pelo Ministério Público do Trabalho acerca do até então projeto de lei nº 38/2017 da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral do Trabalho se manifestou contrariamente às alterações feitas, denunciando um intento “desregulamentador” capaz de reduzir o patamar de proteção social abrigado no conteúdo dos direitos fundamentais sociais. Na sua perspectiva, a norma inserida viola a finalidade constitucional da negociação coletiva, que consiste em garantir que, por meio deste instrumento, os trabalhadores coletivamente organizados em sindicatos possam conquistar outros direitos que visem à melhoria da sua condição social.

Arion Sayão Romita18 explica que se podem classificar os modelos de regulação das relações trabalhistas em individualista, intervencionista ou de autonomia coletiva. O primeiro teria como essência a autonomia da vontade, ou seja, os sujeitos da relação definem as condições de trabalho, fixam os limites das prestações e da contraprestação, não dispensando qualquer proteção ao trabalhador em face do poder econômico do empregador.

Já no segundo modelo, impõe-se a vontade do legislador sobre a relação trabalhista, revestida de rigidez inflexível, mercê de edição de normas imperativas inafastáveis pela vontade dos particulares, o que resulta na eliminação ou na restrição de qualquer autonomia, quer individual, quer coletiva.

Atenta o autor para a constatação de que o intervencionismo é o modelo de regulação consagrado no Brasil. A estruturação deste formato decorreu do autoritarismo corporativista da ditadura varguista, se prolongando até hoje, e tem como características, dentre outras, a abundância legislativa e a fragilidade da negociação coletiva.

Por fim, considera o modelo da autonomia coletiva como aquele mais democrático. Nele, há o reconhecimento das organizações sindicais livres e independentes. Além disso, há um estímulo ao aumento do poder de negociação dos grupos profissionais organizados, o que culmina na negociação entre as classes como principal fonte de fixação das condições de trabalho.

Parte da doutrina defende, pois, que o Estado deva delegar aos atores sociais a melhor forma de solucionar seus próprios conflitos, de forma que caiba à união da classe trabalhadora, mediante sua organização em entidades sindicais livre, autênticas e representativas, a proteção do trabalhador.

Segundo Alain Supiot19, tendo a negociação coletiva despontado primeiramente com o intuito de alcançar o equilíbrio na força de barganha nas relações trabalhistas, de forma a promover melhoria nas condições de trabalho e de qualidade de vida dos empregados, esta pode ser considerada sua função primordial.

No mesmo sentido, Maurício Godinho Delgado20 estabelece dois tipos de função da negociação coletiva – as específicas e as justrabalhistas gerais pertinentes.

Sobre as funções justrabalhistas gerais pertinentes, o autor identifica como sendo aquelas próprias já desempenhadas pelo Direito do Trabalho: a de elevação das condições de pactuação de força de trabalho na ordem socioeconômica, a de modernização e progresso e promoção da civilização e da democracia.

Acerca das funções específicas da negociação coletiva, de modo geral, trata-se de constituir o mais importante instrumento de realização das funções inerentes ao Direito Coletivo do Trabalho. A primeira delas é a geração de normas jurídicas, de forma que possibilita normatizar os contratos de trabalho das respectivas bases acordantes, produzindo regras jurídicas válidas e aptas a gerar efeitos.

A outra função específica diz respeito à pacificação dos conflitos de natureza juscoletiva, de forma que tem o condão de solucionar importantes conflitos laborais de dimensão coletiva.

Ainda, exerce uma função específica econômica, por proporcionar dinamismo econômico a partir da adequação às particularidades específicas regionais e históricas dos setores e dos momentos específicos do mercado de trabalho.

Por fim, temos ainda a função específica sociopolítica, verificada no fato de a negociação coletiva exercer um importante papel de democratização de poder no âmbito social.

Por outro lado, o problema da efetividade real da negociação coletiva como objeto de garantia dos direitos sociais tem origem no formato de representação da classe trabalhadora. Márcio Túlio Viana21 pondera que, quando se fala em negociação coletiva, pressupõe-se por parte dos trabalhadores um sindicato forte e representativo. Porém, não é o que se verifica na atualidade, em que diversos fatores concorrem para o enfraquecimento da representação sindical, dentre eles, a crise do associativismo sindical, verificada pela diminuição do número de trabalhadores filiados ao sindicato22, a qual, por sua vez, decorre da crescente diversificação dos trabalhos assalariados, da falta de estabilidade no vínculo empregatício, do aumento significativo do índice de desemprego e a propagação de trabalhos informais.

Tal enfraquecimento sindical, a seu turno, desencadeia a utilização da negociação coletiva de trabalho não como meio de promover ascensão social do trabalhador, mas como instrumento de efetivação dos interesses patronais, de forma a privilegiar soluções que favoreçam a viabilidade econômica.

Além disso, convém atentar à realidade de que, se na sua origem a tutela sindical se voltada para a inclusão de direitos para além das garantias conferidas pelo Estado, com o lapso dos anos, a negociação feita pelo representante sindical passou a retratar os interesses da classe empresarial em momentos de crise, tornando-se instrumento de exclusão dos direitos laborais. Souto Maior23 inclusive aponta que, como decorrência, o Direito do Trabalho deixa de ser uma forma de valorização do trabalho e do homem, passando a ser examinado em conformidade com as contingências econômicas.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988, ao instituir um Estado Democrático de Direito, conferiu à autonomia privada coletiva um privilégio como poder social de solucionar conflitos laborais, sob o ponto de vista de que ninguém melhor do que os próprios atores sociais que se inserem no cotidiano laboral para direcionar as possibilidades de avanço na construção do Direito - a negociação coletiva constitui a principal fonte formal autocompositiva do Direito do Trabalho.

Ainda, a negociação coletiva atenua os conflitos sociais entre a classe laboral e empregatícia, uma vez que fornece aos próprios interlocutores sociais as ferramentas para dialogar e pactuar seus próprios interesses. De forma que as normas resultantes desse pacto são mais democráticas e atendem mais especificamente as necessidades dos atores desse processo, uma vez que elaboradas por eles próprios.

Não obstante, deve ser harmonizado com as outras garantias fundamentais trabalhistas, de forma que é necessário unir-se as novidades legislativas às diretrizes constitucionais e aos princípios basilares do Direito do Trabalho.

Da mesma forma, não pode tornar-se um instrumento inviável na garantia dos direitos dos trabalhadores, traduzindo mais comumente um meio de precarização das condições trabalhistas.

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1 SILVA, Luciana Aboim Machado Gonçalves da. A negociação coletiva e seu alcance no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.35, n.136.

2 AROUCA, José Carlos. Curso Básico de Direito Sindical. São Paulo: LTr, 2006, pág. 287.

3 SANTOS, Enoque Ribeiro de. Direitos Humanos na negociação coletiva. São Paulo: LTR, 2004, pág. 90.

4 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 378 et seq.

5 ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. 5ª. ed. São Paulo: LTR, 2014, págs. 463-465.

6Art. 7º, VI, CF.

7Art. 7º, XIII, CF

8Art. 7º, XIV, CF

9Art. 58, §3º, CLT

10Art. 476-A, CLT

11Art. 1º, lei 9.601/98

12Art. 2º, inciso II, lei 10.101/00

13Súmula nº 444 do TST

14Súmula nº 85, V, do TST

15Orientação Jurisprudencial nº 323 da SDI1-TST

16Orientação Jurisprudencial nº 251 da SDI1-TST

17 Disponível em: http://portal.mpt.mp.br/wps/portal/portal_mpt/mpt/publicacoes/notas-tecnicas/

18 ROMITA, Arion Sayão. O Direito Coletivo antes e depois da Constituição de 1988. In: NASCIMENTO, Amauri Mascaro (cord.). A Transição do Direito do Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 1999, pág. 78.

19 SUPIOT, Alain. Transformações do trabalho e futuro do direito do trabalho na Europa. COIMBRA: Coimbra Editora, 2003, pág. 47.

20 DELGADO, Maurício Godinho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2008, págs. 138-145.

21 VIANA Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado – o direito do trabalho no limiar do século XXI. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 63, n.º 37, págs.153-186, julho/1999, págs.179-180.

22 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Tratado de Direito do Trabalho: parte III–Situações Laborais ColetivasCoimbra: Alamedina, 2012.

23SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000, pág. 23.



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