ANOTAÇÕES SOBRE A FILOSOFIA DO DIREITO
Rogério Tadeu Romano
A Filosofia do Direito é composta de uma parte geral e de partes especiais.
A parte geral diz respeito à ontognoseologia jurídica.
A partes especiais dizem respeito a Epistemologia Jurídica, a Deontologia Jurídica e a Cultorologia Jurídica.
Hegel já dizia que o conceito do Direito, conforme o seu devir, não se inclui na Ciência do Direito, mas é antes por esta admitido como um pressuposto ou em dado. Já no conhecimento filosófico a necessidade a necessidade de um conceito é essencial, primordial.
O direito é um momento da atividade espiritual mesma, objetivada em relações sociais. Daí disse Miguel Reale(Filosofia do Direito, 19ª edição, páginas 302 e 303), que o espírito, na especulação filosófica, dobra-se sobre si mesmo e torna a encontrar-se com o foco de todas as projeções práticas e volitivas, cuja trama compõe a convivência social, para indagar do porquê da experiência jurídica e não de como ele se processa.
Por sua vez, a Ciência do Direito, ou Jurisprudência, caracteriza-se como estudo sistemático de preceitos já dados, postos perante o intérprete(administrador, advogado ou juiz) como algo que ele deve apreender ou reproduzir em suas significações práticas, a fim de determinar o âmbito da conduta lícita ou as consequências resultantes da violação das normas reveladas ou reconhecidas pelo Estado.
A Filosofia do Direito em lugar de ir das normas jurídicas às suas consequências, volve a fonte primordial de onde aqueles ditames de ação necessariamente emanam, ou seja, não observa a experiência jurídica de fora, como um dado ou um objeto externo, mas sim in interiore hominis.
A ontognoseologia jurídica é, pois, o estudo crítico da realidade jurídica e de sua compreensão conceitual, na unidade integrante de seus elementos que são suscetíveis de serem vistos como valor, como norma, como fato(teoria tridimensional do Direito), implicando perspectivas prevalecentemente éticas, lógicas ou histórico-culturais.
A epistemologia jurídica não é apenas a doutrina da ciência do Direito ou da Jurisprudência, consoante comumente se afirma, mas constitui antes a doutrina do conhecimento jurídico em todas as suas modalidades. Ai se incluem a sociologia jurídica, a etnologia jurídica ou a lógica jurídica, alargaram-se, de forma concomitante, os horizontes epistemológicos, os quais não podem ficar restritos às exigências da Ciência Dogmática do Direito, por mais que esta assinale o momento culminante do processo comum de investigação.
Epistemologia significa ciência, conhecimento, é o estudo científico que trata dos problemas relacionados com a crença e o conhecimento, sua natureza e limitações. É uma palavra que vem do grego.
A epistemologia estuda a origem, a estrutura, os métodos e a validade do conhecimento, e também é conhecida como teoria do conhecimento e relaciona-se com a metafísica, a lógica e a filosofia da ciência. É uma das principais áreas da filosofia, compreende a possibilidade do conhecimento, ou seja, se é possível o ser humano alcançar o conhecimento total e genuíno, e da origem do conhecimento.
A epistemologia também pode ser vista como a filosofia da ciência. A epistemologia trata da natureza, da origem e validade do conhecimento, e estuda também o grau de certeza do conhecimento cientifico nas suas diferentes áreas, com o objetivo principal de estimar a sua importância para o espírito humano.
Quanto a dogmática jurídica ensinou João Maurício Adeodato(Ética e Retórica, 2002, pág. 32):
"A dogmática jurídica preocupa-se com possibilitar uma decisão e orientar a ação, estando ligada a conceitos fixados, ou seja, partindo de premissas estabelecidas. Essas premissas ou dogmas estabelecidos (emanados da autoridade competente) são, a priori, inquestionáveis. No entanto, conformadas as hipóteses e o rito estatuídos na norma constitucional ou legal incidente, podem ser modificados de tal forma a se ajustarem a uma nova realidade. A dogmática, assim, limita a ação do jurista condicionando sua operação aos preceitos legais estabelecidos na norma jurídica, direcionando a conduta humana a seguir o regulamento posto e por ele se limitar, desaconselhando, sob pena de sanção, o comportamento contra legem. Mas não se limita "a copiar e repetir a norma que lhe é imposta, apenas depende da existência prévia desta norma para interpretar sua própria vinculação".
A dogmática jurídica possui funções típicas da tecnologia, como ensina Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Suas premissas básicas devem ser tomadas de modo não-problemático, pois somente assim poderá criar as condições para a ação, ou seja, a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos. (Introdução ao estudo do Direito. São Paulo, 1994, Editora Atlas, p 39-51. 1990) A aproximação frente à tecnologia encontra-se em dois motivos principais: a adoção de uma postura não-problemática em face a seus pressupostos e a adoção de uma função voltada para a decidibilidade dos casos concretos. Desta forma, o saber jurídico-dogmático pretende alcançar a estabilidade social, conferindo segurança jurídica, pois condiciona a solução dos conflitos de forma a causar a menor perturbação social possível.
Conforme o mesmo autor, as funções essenciais do saber dogmático são as seguintes: função pedagógica, função de desencargo e função institucionalizante.
A função pedagógica consiste na modelagem da visão dos juristas no que diz respeito a determinados conflitos sociais. Desta forma, há certa padronização da resposta jurídica ao ocorrer determinado fato jurídico. O Estado – que detém o monopólio da coerção para resolução dos litígios – transmite confiança à sociedade de que existe resposta e de que maneira ela ocorre após determinado fato jurídico.
A função de desencargo indica ao operador do Direito algumas soluções possíveis para determinado conflito, desta forma, orienta a ação dentro dos limites estabelecidos pela norma em vigor para a interpretação do operante.
A função institucionalizante diz respeito à concepção e sustentação de uma tradição jurídica comum e segura para quem lida com as leis. Trata-se da legitimação das decisões através da institucionalização dos poderes do Estado, que criam e aplicam a legislação, sem retirar a interpretação necessária para cada caso concreto, servindo como guia do jurista perante o litígio.
A teoria zetética do Direito, por sua vez, tem como fundamento o questionamento de pressupostos, a dúvida. A zetética busca o processo de fundamentação, justificação e questionamento, promovendo a quebra de dogmas. O zetético é a dissolução das opiniões, a especulação explícita e infinita. Preocupa-se com o questionamento dos significados, perquirindo o que é e não o que deve ser.
Assim, para facilitar o entendimento da correlação funcional entre a dogmática jurídica e a teoria zetética do Direito, é necessário que se explicite as diferenciações básicas.
A dogmática procura a ação, enquanto à zetética importa a especulação. A zetética não tem reserva em perquirir, sentir dúvida, já a dogmática almeja respostas. A zetética se faz de questionamentos infinitos, a dogmática tem finitude. A zetética é informativa; a dogmática, por sua vez, além de informativa, é diretiva.
Uma das tarefas primordiais da Epistemologia Jurídica, como ensinou Miguel Reale(obra citada, pág. 306) consiste na determinação do objeto das diversas ciências jurídicas, não só para esclarecer a natureza e o tipo de cada uma delas, mas também para estabelecer as suas relações e implicações na unidade do saber jurídico. Compete-lhe, outrossim, delimitar o campo da pesquisa científica do Direito, em suas conexões com outras ciências humanas, como, por exemplo, a Sociologia, a Economia Política, a Psicologia, a Teoria do Estado.
Como ensina ainda Miguel Reale, “muitas são, pois, as questões com que se defronta a Epistemologia Jurídica, que poderia ser definida como sendo a doutrina dos valores lógicos da realidade social do Direito, ou , por outras palavras, dos pressupostos lógicos que condicionam e legitimam o conhecimento jurídico.
Aqui se fala no problema da vigência e dos valores lógicos do Direito, mas sempre em função da eficácia e do fundamento, como ensinou Luís Recaséns Siches(A vida Humana, Sociedad y Derecho, 1945).
A Deontologia Jurídica, cumprimento do dever, refere-se ao problema do fundamento do Direito.
Perguntou Miguel Reale(obra citada, pág. 208): “Por que o Direito obriga? Quais as razões pelas quais nós, que nos temos em conta de ser livres, somos obrigados a nos subordinar a leis que não foram postas por nossa inteligência e por nossa vontade? É lícito contrariar as leis injustas? Qual o problema que se põe para o juiz ou para o estadista, quando uma lei positiva se revela, de maneira impressionante, contrária aos ditames do Justo? Qual o fundamento do Direito na sua universalidade? Repousa ele apenas no fundamento empírico da força? Reduz-se o Direito ao valor utilitário do êxito? Brotará a estrutura jurídica, inexoravelmente, dos processos técnicos de produção econômica ou representa algo capaz de se contrapor, muitas vezes, às exigências cegas da técnica? Ou o Direito terá fundamento contratual? Esta última é uma pergunta mais importante do que se pensa, visto como o contratualismo ocupa campo vastíssimo na história da cultura jurídico-politica, e ainda hoje está implícito em doutrinas que se vangloriam da pureza metódica”.
Deontologia vem de dois vocábulos gregos e significa deontas, o que é obrigatório, aquilo que é preciso fazer (são os deveres de uma profissão) e logos é o conhecimento transmitido mediante provas, é o discurso prático sobre uma matéria.
A deontologia designa o conjunto de regras e princípios que ordenam a conduta de uma pessoa.
Para contratualistas, a partir de Rousseau, nós vivemos a cumprir um contrato.
A Deontologia Jurídica é a teoria da justiça e dos valores fundantes do Direito, como explicou Miguel Reale(Fundamentos do Direito).
A justiça social é uma composição harmônica de valores sociais, de maneira que cada homem possa realizar a plenitude de seu ser, e a sociedade atingir o máximo de bem-estar, compatível com a convivência pacífica e solidária.
Trata-se o objeto da Culturologia Jurídica os dados do historiador do Direito, mas exaurem o campo da História do Direito, pois além da conexão entre os fatos busca-se o sentido ideal ou o significado essencial não do fato singular, mas dele como fenômeno humano geral, sendo observado como se dá sua ocorrência na experiência da humanidade, daí advém o nome de Culturologia, pois se trata da vivência do Direito enquanto cultura, a partir da qual uma experiência valiosa depreende um esforço para a sua preservação, trata-se em verdade da filosofia da histórico-jurídica. E neste sentido que Miguel Reale aponta o Direito como não tendo somente um conteúdo lógico e formal, mas também axiológico, social e histórico. Se para Kelsen os conteúdos para além dos lógicos-normativos não poderiam ou somente poderiam relativamente fazer parte da Ciência Jurídica, para Miguel Reale o Direito não pode ser reduzido somente ao campo lógico-normativo, sendo a Culturologia Jurídica, por exemplo, responsável por apontar o direcionamento que a sociedade através dos valores humanos deu as normas ao longo de sua existência em sentido macro, pois abrange na realidade vivida, e não só a legal, e, portanto, toda a complementariedade existente ao Direito. Para Miguel Reale a Filosofia do Direito é forma de saber do “conjunto de verdades (preferiria, eu dizer, marcos humanos) vinculadas na unidade de um sistema“que se desenvolveu com a humanidade pela indagação dos pressupostos da ordem jurídica positiva. Desta maneira separa o autor este Direito Natural moderno daquele ligado a Teologia (Direito Natural Clássico e Teísta a partir do qual os homens tinham direitos por serem criaturas de um criador transcendental) ou a Moral (se tomada esta como figura da construção humana) de modo a dar independência a esta Filosofia do Direito per si cuja produto epistemológico é dado pela própria natureza humana conforme dispõe Kant e Fichte (v. p. ex Doutrina do Direito, Immanuel Kant, 1776, e Fundações do Direito Natural, Jhoann Fichte,1796). Fichte, por sinal, foi o mais subjetivista do filósofo, estudando o fenômeno do direito sobre o contexto do eu puro e do eu empírico. Foi em Kant que Fichte encontrou inspiração para sua vida pessoal e para sua filosofia, em especial sobre as questões da liberdade, que para ele não é um fim em si mesmo, mas uma constante busca e um mérito a ser alcançado. A partir do conceito de liberdade Fichte fundamenta o dever, a virtude e a moral em geral.
Fichte busca construir um sistema para tornar a filosofia uma ciência precisa e que surgisse de um princípio único e superior, esse sistema o autor chama de doutrina da ciência, onde ele tenta unificar as três Críticas de Kant.
A principal inovação na filosofia de Fichte consiste em modificar o Eu Penso de Kant em seu Eu Puro, que é pura intuição, que se autocria, se autopõe, e se autocriando cria toda a realidade. Outra novidade no filósofo é identificar a essência desse eu que se autocria com a liberdade.
Esse Eu Puro de Fichte é uma intuição intelectual, o eu entende a si mesmo e se autodeclara, dessa forma esse Eu provê o fundamento das coisas em si e dos fenômenos do mundo, assegurando a união entre o intelectual e o sensorial. Assim o Eu Puro torna-se a origem única e que está acima de todos os outros princípios. Esse Eu Puro elimina o ceticismo e fundamenta a filosofia como ciência. Quando o Eu Puro se divide dá origem ao Eu Prático que acaba por fundamentar o Eu Teórico.
Estamos diante de um estudo de valores que determinam a experiência jurídica e marcam o significado da experiência histórica do Direito. Pergunta-se assim: Que sentido terá a história do Direito?
É pelo caminho da pesquisa filosófico-jurídica que pode ser estabelecido, portanto, a adequação entre as exigências do Direito e a realidade da sociedade.
Na Culturologia Jurídica estuda-se o problema da eficácia social do Direito.
A Culturologia é a vivência do Direito como cultura, como esforço humano de conquista e de preservação daquilo que se concebeu ou se sentiu como valioso.
Advertiu bem Miguel Reale(Filosofia do Direito, pág. 311):
“É muito fácil confundir o ponto de vista do historiador ou do sociólogo, nesta matéria, com o do filósofo do Direito, mas uma coisa é a História e outra a Filosofia da História. É claro que um historiador, cuidando de um problema cultural, tendo como objeto de indagação a própria experiência humana, não pode deixar de ter uma atitude filosófica. Não se cuida do homem sem o prisma da Filosofia. Poderá ser uma atitude filosófica vacilante ou, então, primária, mas haverá sempre uma implicação filosófica vacilante em todas as cogitações sobre os problemas humanos. O historiador pode e deve, em suma, ter sua compreensão filosófica dos fatos humanos, mas não é o cunho de sua tarefa, o objeto própria de sua pesquisa. O historiador examina os fatos em sua singularidade e também no sentido de conexão com os ciclos culturais, mas não os integra, enquanto historiador, em sua unidade de sentido, como elemento compreensivo do universo e da vida.”
Dessas hipóteses narradas surgem duas grandes correntes na Filosofia do Direito: a essencialista e a existencialista.
Para os existencialistas, como Sartre, a existência precede a essência, tanto em relação ao indivíduo ou à realidade, como em relação ao conhecimento, ou seja, o homem primeiro existe no mundo e depois se realiza, se define por suas ações e pelo que faz com a sua vida. Ele é condenado a se fazer homem, através das suas decisões. As ideias, ou as essências não são anteriores às coisas, pois não estão contidas na inteligência de Deus ou do homem.
Do outro lado temos os essencialistas como Aristóteles, Descartes e Kant, os quais buscavam determinar uma substância que correspondia à essência do real. Esta essência é o que permanece sempre igual a si mesma, que constitui um núcleo ideal necessário e universal da realidade factual, buscando compreender o que é o ente, enquanto que a existência busca compreender como é o ente. O pensamento essencialista se caracteriza como uma busca de Deus, tendo assim uma estrutura que pensa o ser como sendo um Deus.
Na lição de Paulino Ignácio Jacques(Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 176), chamamos de existencialismo jurídico ao complexo das concepções filosófico-jurídicas, que se alicercem na existência dos fenômenos. Como tal, entende-se a atualidade, a efetividade, a praticabilidade e a realidade, por si em si, na conceituação aristotélico-tomista. Sendo o quid histórico-social a existência das criações do homem, o existencialismo jurídico apoia-se no quid etológico e no quid político, em sua plenitude fenomênica
Ainda Paulino Jacques(obra citada) ensinou que todavia, como a ontogênese plenária se revela pela potencialidade atual, a virtualidade efetiva, a possibilidade prática e a universalidade singular, a realidade objetiva integral da fenomenologia é a simbiose desses estados ontológicos, que repercutem na juridicidade. Daí a necessidade de uma terceira concepção, como síntese das duas outras(essência e existência), a qual Paulino Jacques intitulou de essêncio-existência, originando-o o “essêncio-existencialismo jurídico”, que assinala as três posições teóricas, onde se situam as diversas escolas filosófico-juridicas.
O essencialismo jurídico se funda no primado da essência sobre a existência, compreende duas grandes escolas com subescolas: a) o jusnaturalismo, que vê na natureza a essência do direito – subdividindo-se em duas subescolas, a de direito divino e a de direito pagã e a cristã (direito divino), e a racio-natural e a contratual-natural(direito humano); b) o jusracionalismo que se põe na razão a essência do direito – ramificando-se em três subescolas, a do racionalismo puro, a do racionalismo historicista e a do racionalismo voluntarista.
O existencialismo se apoia no primado da existência sobre a essência, abrangendo quatro escolas: a) o jus-historicismo, que enxerga na história a essência existencial do direito; b) o jus-sócio-etnologismo, que a divisa na sociedade e seus órgão.
O essêncio-existencialismo jurídico não aceita nenhum primado, embasando-se: a) no neo-jusnaturalismo que se divide em cinco escolas: a) o neo-jusnaturalismo; b) o neo-jusracionalismo, com as subescolas de Baden, Marburgo e Viena; c) o neo-jus-sociologismo, com as subescolas do jurisprudencialismo, do grupalismo e do criticismo; d) o direito-livre(Geny) e as escola moderada, exaltada e ultraexaltada; e) o jus-egologismo, que aderimos, nas lições de Carlos Cossio, com as subescolas argentina, portuguesa.
A verdade do direito não é apenas essência, pois também é existência.
