A EQUIDADE E O MANDADO DE INJUNÇÃO
Rogério Tadeu Romano
I – O CONCEITO DE EQUIDADE
A equidade é um dos princípios gerais do Direito, a qual decide os casos fronteiriços da moral e da caridade.
Por Aristóteles sabe-se que a epiqueia era a mitigação da lei escrita: demasiado dura, por vezes, devia ser suavizada, a fim de que pudesse realizar o seu fim de equilíbrio e harmonia nas relações individuais. Em certos casos, a decisão por equidade era imperativo de boa justiça.
Maitland, em seu curso sobre a equidade, que ministrou na Universidade de Cambridge e foi reunido em volume em 1909, estudou o assunto. Reuniu alguns princípios que orientavam os juízes em sua aplicação, e os quais nos dão a verdadeira medida da equidade, que não devia aplicar-se contra legem, mas, sim, secundum legem e praeter legem. A equidade não destrói a lei, mas a completa. A equidade segue a lei, mas não a contraria.
Para Maitland a relação entre a equity e o common law não é a de dois sistemas em conflito, porém, a entre o código e seu suplemento, o texto e a glosa(A course of lectures, Cambridge, 1947, páginas 17, 109 e 153).
A equity é um conjunto de soluções que foram, principalmente nos séculos XV e XVI, outorgadas pela jurisdição do Chanceler, para completar e eventualmente rever um sistema – o do common law, então bastante deficiente e defeituoso.
II – EQUITY FOLLLOWS THE LAW
A figura do Chanceler, o Counsellor, o confessor do rei, tornou-se cada vez mais autônoma da figura real, estatuindo em nome do rei e do conselho de onde derivava seu poder delegado; e cada vez mais essa exceção tornou-se comum, devido à esclerose e lentidão da Common Law, a equity tornou-se um sistema paralelo e forte, com seu próprio procedimento.
A intervenção do Chanceler nunca consistiu em formular regras novas de direito, que os juízes deveriam aplicar no futuro. O Chanceler nunca pretendeu modificar o direito tal como fora explicitado e aplicado pelos tribunais de common law. Bem ao contrário, o Chanceler professsa o seu respeito por esse direito: “A equidade respeita o direito”(equity follows the law”) é um dos axiomas proclamados pelo Chanceler.
Contudo, respeitar o direito não implica que se deva negligenciar a lei moral: é em nome desta última que o Chanceler vai intervir. Com efeito, não se admitiria que os próprios juízes podem remediar isso, proibindo o abuso do direito ou a fraude, ou fazendo intervir as noções de ordem pública e de bons costumes. Essas intervenções produzem-se, no continente europeu, no quadro os próprios princípios de direito. Na Inglaterra, os Tribunais Reais, tendo apenas uma competência limitada e estado obrigados a observar processos rígidos, não tiveram a mesma liberdade, fundada sobre a prerrogativa real, para introduzir no restrito direito da common law as limitações ou complementos que a lei moral e a consciência reclamam.
O Chanceler examinava os casos que eram submetidos segundo um processo e um sistema de provas inteiramente diverso do common law.
O Chanceler recebia sempre, inicialmente, um writ of subpoena; não existiam forms of action na equity.
O processo da equity era inspirado no direito canônico, não comportando, em nenhum caso, a colaboração de um Júri, o que permitia dar maior importância aos documentos escritos.
A Chancelaria exercia numerosas atribuições de jurisdição gratuita: era convocada constantemente para fornecer diretivas aos trustees quanto à gestão dos bens que lhe fossem confiados, para aprovar modificações nos estatutos de uma sociedade por ações, para tomar medidas no interesse de um menor declarado sob tutela do tribunal(Ward of court).
III – EQUITY E COMMON LAW
Até 1875, a equity opôs-se, por cinco traços fundamentais, na Inglaterra, à Common Law elaboradas pelo Tribunais de Westminster. A sua aplicação era feita exclusivamente pelo Tribunal da Chancelaria. O processo de equity, não comportando nunca um Júri, diferente do common law. As soluções de equity, isto e, as soluções que se podiam pedir ao Tribunal de Equity, eram diferentes daquelas que um tribunal de common law podia ordenar: o tribunal de equity nunca pronunciava uma condenação de pagamento de perdas e danos(damage). A outorga de uma solução de equity tinha um caráter discricionário.
A partir do século XVII o equity se tornou um verdadeiro corpo de regras jurídicas, administradas pelo Tribunal da Chancelaria, segundo um processo e em condições que nada ficavam a dever, em formalismo e em minúcia, aos processos do common law.
IV – OS JUDICATURE ACTS(1873 A 1875)
A demanda por tal reforma veio dos principais interesses industriais, comerciais e financeiros da Grã-Bretanha, que descobriram que casos comerciais complexos frequentemente exigiam a atenção de diferentes ramos do direito em tribunais diferentes.
Nos termos da Lei de 1873, os antigos tribunais superiores foram abolidos e foi criado um novo Supremo Tribunal Judiciário, composto pelo Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal de Recurso.
A Suprema Corte foi dividida em cinco cortes divisionais especializadas, baseadas nos antigos tribunais centrais (King's Bench, Common Pleas, Exchequer e Chancery), com a adição da nova divisão Probate, Divorce and Admiralty.
O corte posterior do sistema ocorreu em 1880, quando as divisões Common Pleas and Exchequer foram abolidas. Essa reestruturação radical fez muito para unificar o sistema e permitiu o fim de práticas antigas e demoradas.
O estabelecimento de uma única Corte de Apelação acima da Alta Corte simplificou os diversos procedimentos de apelação em casos civis.
Mas foi só em 1907, com o Criminal Appeal Act, que o Parlamento criou o direito de apelar contra as condenações penais e criou o Tribunal de Recurso Criminal. Anteriormente, as decisões em processos criminais só podiam ser revertidas pelo Secretário do Interior.O papel da Câmara dos Lordes como o mais alto tribunal de apelação na terra foi finalmente colocado em uma posição judicial adequada pela Lei de Jurisdição de Apelação de 1876.
A lei previa a nomeação de senhores de apelação em caráter ordinário, um pequeno corpo de juízes experientes que considerariam e se pronunciariam em casos de apelação.
V – O EQUITY E O COMMON LAW DEPOIS DE 1875
A equity veio a abranger certas matérias novas, como a das sociedades por ações(company law), que foram desenvolvidas pela legislação e que não encontram a sua origem histórica na jurisdição do Chanceler. A equity pôde, por outro lado, anexar, por vezes, matérias que historicamente dependiam do common law; isso aconteceu com relação a matéria de falências, quando foi dada prioridade não ao comportamento delitual do falido, mas a necessidade de organizar a liquidação coletiva de patrimônio. Pelo contrário, confiou-se aos common layers a administração de certas soluções de equity que podiam, ocasionalmente, intervir nos direitos dos contratos. A equity tende a tornar-se, se é que já não se tornou, o conjunto de matérias que se considera apropriado para se fazer julgar segundo um processo escrito; já a common law se torna o conjunto de matérias que são apreciadas segundo o processo oral de outrora.
A common law abrange assim ao lado do direito criminal, todo o direito dos contratos e o da responsabilidade civil(torts); os common lawyers aplicam aí livremente teorias como a misrepresentation, a indue influence, a estoppel, que foram por elas perfeitamente integradas na common law. A equity abrange o direito real de property, o dos trusts(uma pessoa, o constituinte do trust, determina que certos bens serão administrados por um ou vários trusts no interesse de uma ou várias pessoas, os cestuis que trust, num acordo que na Inglaterra é muito frequente, tais como nos casos de patrimônios hereditários, proteção de incapazes) , o das sociedades comerciais, o das falências, as questões de intepretação dos testamentos e da liquidação das heranças. Algumas dessas matérias pertencem historicamente ao equity, para outras, passou a ser vantajosa que fossem tratadas pelos equity layers.
Quanto ao trust anote-se que ele é proprietário dos bens constituídos em trust.
Ele administra bens como quer, pode dispor deles a seu modo, não tem contas a prestar a ninguém. A limitação que se faz a essa atuação é de ordem moral.
VI – MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção é uma garantia constitucional instituída pelo artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal, onde se lê: “LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”
Anotou José Afonso da Silva(Curso de direito constitucional positivo, 5º edição, pág. 386) que o mandado de injunção é um instituto que se originou na Inglaterra, no século XVI, como essencial remédio da equity, nascendo do chamado juízo de equidade.
Sendo assim é considerado um remédio outorgado mediante um juízo de discricionariedade quando falta uma norma legal(statutes), regulando a espécie quando a Common Law não oferece proteção suficiente.
Assentar-se-ia na valoração judicial dos elementos do caso e dos princípios de justiça material segundo uma pauta de valores sociais.
Temos que ver a garantia constitucional em foco dentro dos limites de nosso sistema romano-germânico onde a legalidade, a par do princípio da legalidade, é a tônica. Ninguém é obrigado a uma conduta senão em virtude de lei.
Disse o ministro Alexandre de Moraes(Direito constitucional, 2003,p.179): “ O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal”.
O objeto do writ é assegurar o exercício: de qualquer direito constitucional não regulamentado; de liberdade constitucional não regulamentada, sendo de notar que as liberdades são previstas em normas constitucionais normalmente de aplicabilidade imediata, como explica a doutrina; das prerrogativas que são próprias e inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando não regulamentadas.
O que é norma regulamentadora:
É ainda José Afonso da Silva que aponta que norma regulamentadora é toda medida para tornar efetiva uma norma constitucional.
Realiza o mandado de injunção, de forma concreta, em favor do impetrante, um direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.
Outorga-se, com o mandado de injunção, diretamente, o direito reclamado independente de uma regulamentação da matéria enfocada na norma constitucional.
Como já decidiu o STF aplica-se o mandado de injunção somente à omissão de regulamentação de norma constitucional, pois não há possibilidade de “ação injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omissões normativas alegadamente existentes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em ordem a viabilizar a instituição de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar concreção ao que prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. José da Costa Rica”
Diversa é a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prevista no artigo 103, parágrafo segundo da Constituição Federal:
Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Como está, o instrumento adere, no Brasil, ao texto da Constituição da República Socialista Federativa da Iuguslávia, hoje extinta, que prevê: "Se o Tribunal Constitucional da Iuguslávia verificar que o órgão competente não promulgou as prescrições necessárias à execução das disposições da Constituição da República Federativa da Iuguslávia, das leis federais e das outras prescrições federais e atos gerais, dará do fato conhecimento à Assembleia da República Socialista Federativa da Iuguslávia". Em 1976, a Constituição portuguesa a adotou, no seu artigo 183.
O procedimento dessa ação constitucional num processo sem partes, é previsto na Lei 9.868/99, onde a competência privativa é do Supremo Tribunal Federal, maior guardião da Constituição.
Trata-se de uma ação proposta quando existe a norma de eficácia limitada na constituição federal e o Poder Público, não regulamenta essa norma constitucional, isto é, o Poder Público é omisso em relação a essa regra.
A ADIn por omissão é cabível contra qualquer omissão inconstitucional, enquanto o mandado de injunção possui cabimento mais restrito, somente naquelas omissões contidas no artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal (“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”).
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma forma de controle concentrado enquanto o mandado de injunção é controle difuso, ou seja, no caso concreto.
Quanto ao cabimento da medida liminar na referida Ação, já julgou o STF que é incompatível com o objeto da demanda a concessão de liminar, do que se vê ADin 361, RT 133/569, em que foi relator o ministro Marco Aurélio.
Veio a Lei 13.300, de 23 de junho de 2016, que veio a regulamentar o mandado de injunção.
Aduz o artigo segundo da norma:
Art. 2o Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.
Algumas anotações são feitas: a uma, quando se diz no artigo 6º da Lei, em seu parágrafo único, que da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração. A norma dá ideia de que o writ será ajuizado junto a tribunais, pois se fosse em primeira instância o recurso seria apelação, de sentença terminativa; a duas, como se dará o chamado prazo razoável, previsto no artigo 8º, I, em que se fala em que reconhecido o estado de mora legislativa será deferida a injunção para que o impetrado promova a norma regulamentadora, a três, são legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
O Supremo Tribunal Federal entende ser incabível medida liminar em mandado de injunção. Esta posição pode ser exemplificada mediante a decisão proferida no mandado de injunção 631, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, no seguinte sentido: “Trata-se de mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso do Sul - SINDIJUS/MS contra o Congresso Nacional, por meio do qual requer seja garantido a seus filiados o direito de greve, previsto no art. 37, inc. VII, da Constituição Federal. Pede, ademais, concessão de medida liminar para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul se abstenha da abertura de processos administrativos do desconto nos vencimentos dos servidores dos dias de paralisação na greve ocorrida entre 29 de maio e 14 de junho de 2000. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme quanto ao descabimento de medida liminar em mandado de injunção, conforme o decidido no MI 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D.J. de 25.10.90; e no MI 313, Rel. Min. Moreira Alves, D.J. 14.05.91. Dessa forma, o pedido, nesta parte, fica, desde logo, indeferido ...”[1].
Não obstante, é certo que a viabilidade da liminar depende do que se admite poder ser feito pelo Judiciário mediante o mandado de injunção. Ou melhor: para se pensar no cabimento de liminar é necessário, antes, individualizar a tutela jurisdicional final da ação de injunção. Assim, se a tutela final se resume à declaração da omissão inconstitucional, seguida de cientificação do legislador, não se pode admitir uma norma judicial provisória, nos moldes de uma tutela antecipada. Contudo, as coisas mudam totalmente de figura quando se parte da premissa de que o Judiciário pode retirar do descumprimento do dever de legislar determinada consequência concreta ou editar a norma jurídica faltante, e, mais ainda, quando se admite que o Tribunal pode tutelar o direito dependente da norma até então ausente.
O julgamento de procedência no pedido do writ haverá de reconhecer a mora legislativa.
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Mas é possível, em sede de liminar, ordem para que a autoridade administrativa se abstenha de impor sanções àquele que estaria usufruindo do direito caso a decisão final já houvesse sido pronunciada, situação que sucedeu no mandado de injunção 631, em que se requereu liminar (não admitida) para que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul se abstivesse da abertura de processos administrativos para o desconto,dos vencimentos dos servidores, dos dias de paralisação na greve.
O Supremo Tribunal Federal exige a caracterização da mora do legislador para conceder o mandado de injunção. Quer isto dizer que o dever de legislar, apenas, não basta para a procedência do mandado de injunção. Quando não é estabelecido, na própria norma constitucional, prazo para legislar, o retardo ou atraso deve ser gravado de significado, ou melhor, deve revelar a não intenção em legislar.
Num caso o Supremo Tribunal Federal foi emblemático e a decisão serve de exemplo.
No mandado de injunção 712 o Supremo Tribunal Federal pronunciou de modo mais claro a função que, anteriormente, já se tentava imprimir-lhe. Neste caso a Corte não apenas retirou consequências práticas da não observância de uma decisão que impõe prazo para legislar, mas disse expressamente que possui, ao decidir o mandado de injunção, o poder de editar norma jurídica em substituição à devida pelo legislador, sem que isto possa representar violação à independência e harmonia entre os poderes (art. 20, CF) e à separação dos poderes (art. 60, § 4º, III, CF)[2].
Este mandado de injunção voltou a tratar da norma constitucional que garantiu aos servidores públicos civis o exercício do direito de greve nos termos e nos limites definidos em lei (art. 37, VII, CF). Concluiu-se que a norma do art. 37, VII, da Constituição Federal exige regulamentação, “a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque ‘serviços ou atividades essenciais’ e ‘necessidades inadiáveis da coletividade’ não se superpõem a ‘serviços públicos’; e vice-versa. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício”[3].
Neste mandado de injunção, a Corte não hesitou em declarar que o “argumento de que a Corte estaria a legislar - o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2º, CF] e a separação dos poderes [art. 60, §4o, III, CF] - é insubsistente”, uma vez que o “Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico”, norma esta que não seria “norma de decisão”, mas “o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos”[4]. Contudo, o que mais importa é que o Tribunal, em face da referida fundamentação, permitiu ao mandado de injunção alcançar resultado que merece relevo. Julgou-se o mandado de injunção procedente “para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil”[5].
O Supremo Tribunal Federal não se limitou a declarar a mora legislativa ou mesmo a impor ao legislador a observância do dever de legislar, nem mesmo se restringiu a retirar consequência da inércia do legislativo. A Corte editou a norma faltante, em nítida substituição à vontade do legislador e, por consequência, tornou viável o exercício do direito de greve.[6] Neste caso, portanto, a Suprema Corte aproximou-se da verdadeira razão de ser do mandado de injunção: viabilizar o exercício de direito dependente de norma faltante.
A decisão e a autoridade da sentença, a coisa julgada, se dará entre as partes, a teor do artigo 9º da Lei, podendo ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso por inerente ou indispensável ao exercício da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. Data vênia, discute-se, diante do princípio da inércia, se tal iniciativa poderia ser de ofício. Pode-se entender de dar intepretação similar ao incidente de ações repetitivas.
Não haverá coisa julgada se a improcedência do pedido se der por insuficiência de provas, a teor do artigo 9º, parágrafo terceiro, da Lei.
Se houver norma regulamentadora posterior ela produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a decisão judicial lhes for mais favorável, pois se trata de garantia constitucional.
Há o mandado de injunção coletivo na defesa de interesses coletivos ou ainda individuais homogêneos. Daí porque a coisa julgada se fará nos limites daqueles que são substituídos, pois não se trata de interesses difusos.
São legitimados:
I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal.
Entende-se que com relação a legitimação dos partidos políticos, já que se aplica, se forma subsidiária a lei do mandado de segurança(artigo 14 da Lei), a interpretação há de ser interpretada de forma restrita.
O Parquet, como advogado da sociedade, é o grande legitimado para o writ coletivo, na defesa da democracia, na defesa das liberdades individuais e coletivas e da ordem jurídica.
A legitimação da Defensoria Pública se circunscreve ao interesse de necessitados e hipossuficientes. Para tanto, a legitimidade será do Ministério Público e da Defensoria, de forma autônoma e disjuntiva.
Em se tratando de substituição processual, data vênia, de entendimento em contrário já apresentado quanto ao mandado de segurança coletivo, principalmente no que se trata de legitimação pelo sindicato, não se requer autorização por escrito do substituído já que não se trata de representação.
Razão assiste ainda a Calmon de Passos(Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e habeas data, 1989, pág. 14) quando, em sede de análise da legitimação para o mandado de segurança, considera que essas entidades, que são instituições de âmbito nacional, desempenhando uma função supletiva de particular alcance, somente poderão agir em juízo na hipótese de inexistência ou falta de interesse das entidades representativas de indivíduos.
No julgamento do MS 197/DF, Relator para o acórdão o Ministro Garcia Vieira, DJ de 20 de agosto de 1990, ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça que quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim, quando autorizado por Lei ou pelo Estatuto. Sendo assim não está legitimado o partido político a ajuizar mandado
de segurança coletivo com relação a pessoas a ele não filiadas.
[1]MI 631, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.08.2000
[2]MI 712, Pleno, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 31.10.2008.
[3]MI 712, Pleno, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 31.10.2008.
[4]MI 712, Pleno, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 31.10.2008.
[5]MI 712, Pleno, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 31.10.2008.
[6] MI 1967, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27.05.2011.
