A EXCEÇÃO DE PROPRIEDADE NO JUÍZO POSSESSÓRIO

A EXCEÇÃO DE PROPRIEDADE NO JUÍZO POSSESSÓRIO

Rogério Tadeu Romano

I – A SÚMULA 487 DO STF

Dita a Súmula 487 do STF:

Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste

fôr ela disputada.

Data de Aprovação

Sessão Plenária de 03/12/1969

Lafayette, após mostrar que o domínio é o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corpórea, na substância, acidentes e acessórios, aponta os direitos encerrados no domínio, dentre eles o direito de possuir, isto é, o ius possidendi, fundamento das ações in rem, com a finalidade de trazer o objeto às mãos do dono(Direitos das coisas, § § 24 e 25). Esse direito existe quando a posse disputada se apresentar como exterioridade do domínio do possuidor e, evidentemente, o domínio não pertencer ao contendor, como explicou Clóvis Beviláqua(Comentários ao Código Civil, 11ª edição, volume III/37).

Teixeira de Freitas introduziu, em sua Consolidação das Leis Civis, o artigo 817, contendo o preceito que mais tarde viria a figurar no artigo 505 do Código Civil de 1916, em sua redação original e que de acordo com a qual “não se deve julgar a posse em favor daquele a quem se mostra evidentemente não pertencer a propriedade”.

Em acórdão de 9 de julho de 1917, o Supremo Tribunal Federal considerava como domínio evidente aquilo que, pela própria clareza, se impõe como verdade tão perfeita que dispensa toda e qualquer prova(Otávio Kelly, Jurisprudência Federal, n. 520).

Há o juízo petitório e há o juízo possessório.

Para distinguir as ações que se fundam na posse, como exercício de poder de fato, das que se baseiam diretamente no direito de propriedade ou nos direitos reais limitados, usam-se as expressões “ações petitórias” e “ações possessórias”, petitório ou possessório.

Discute-se no juízo possessório tão-somente o ius possessionis, que vem a ser a garantia de obter proteção jurídica ao fato da posse contra atentados de terceiros praticados ex própria auctoritate. Exercitam-se, pois, no juízo possessório, faculdades jurídicas oriundas da posse em si mesmo.

Por sua vez, no juízo petitório, a pretensão deduzida no processo tem, por supedâneo, o direito de propriedade, ou seus desmembramentos, do qual decorre o direito à posse do bem litigioso.

Segundo o revogado artigo 505 do Código Civil, a ação de manutenção ou reintegração na posse não obsta a alegação de domínio. No entanto, não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidente não pertence o domínio.

A posse não será julgada a favor daquele a quem não pertence o domínio; admitir-se-ia a exceção de domínio.

Caio Mário da Silva  Pereira(Instituições de direito civil, volume IV, 71, 1974) afirmou a impossibilidade da invocação da propriedade no julgamento da posse. A quem alega, cabe promover a reivindicação, pela via petitória, e não possessória. Enfim, afinal, há separação da posse e propriedade, repelindo-se a exceptio dominii.

Para chegarmos à Súmula 487 do STF precisamos lembrar Pontes de Miranda, para quem a posse deveria ser julgada a favor de quem pode ser o dono, e não deve ser julgada a favor daquele que, “evidentemente”, não é o dono(Tratado de direito privado, tomo X/316).

Na lição de Ronaldo Rosas(Direito sumular, 7ª edição, pág. 203), “precisa-se, portanto, entender a Súmula: não que ambas as partes disputem a posse, com base no domínio – pois, então não será possessória, e sim petitória. Mas uma das partes disputa a posse com  base no domínio.”.

II – O ARTIGO 505, SEGUNDA PARTE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916

Na lição de Ronaldo Cunha Campos(O artigo 923 do CPC, in julgados TJMG, volume VIII, pág. 13 e 14), discutindo a matéria a teor do revogado artigo 505, segunda parte,  do Código Civil de 1916, foi encontra-lo no artigo 818 da Consolidação de Teixeira de Freitas, que, por sua vez, buscou no Assento das Cortes de Suplicação e do Porto, Assento de 1786, segundo quesito. Tal assento pretendeu dar inteligência ao Alvará de 9 de novembro de 1754.

Haverá exceção de domínio?

No julgamento da Apelação 20.153, Relator Ronaldo Cunha Campos, ac. de 23 de março de 1982, in Revista brasileira de direito processual, 35/103, observou-se, porém, que a regra do artigo 505 do Código Civil foi substituída pela do artigo 923  do CPC de 1973, cuja regra seria ainda mais desastrosa do que a do Estatuto Civil, já que expressava o comando imperativo: “a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio”.

O preceito daquele artigo 923 do Código de Processo Civil foi revogado pela Lei 6.820/80.  Com isso, já, implicitamente, estava revogada aquela regra do artigo 505, segunda parte, do Código Civil de 1916.

Com a revogação, pela Lei n. 6.820/80, da parte do art. 923 do Código de Processo Civil de 1973, que cuidava da questão dominial no interdito possessório, não se podia pensar na ressureição da regra similar do artigo 505 do Código Civil de 1916.

Assim teria sido banida a figura da exceptio proprietatis como matéria de defesa em ação possessória, restaurando-se a tradição firmada desde as Ordenações Filipinas, segundo a qual a alegação de domínio é matéria que é impertinente nos interditos, porque “o esbulhador deve, antes de mais nada, restituir”.

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Código Civil de 2002 não reproduziu o teor da segunda parte do art. 505 do Código anterior, já que, no § 2° do art. 1.210, determinou, seguindo a linha da nova redação do CPC, artigo  923/CPC de 1973, que "não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa".

Por isso, ainda para aqueles que não entendiam que a possibilidade da exceção de domínio em ação possessória havia sido revogada pela Lei 6.820/80, após o Código Civil de 2002 não restou mais dúvidas de que não havia mais a possibilidade de se alegar o domínio para justificar a proteção possessória.

A Súmula 487 STF, que se prestava para dar a correta interpretação do art. 505 CC/16, deixa de ter razão de existir com a nova redação do art. 1.210, § 2°, do CC/02, já que não mais havia a previsão legal de alegação da exceção de domínio.

A matéria já, no processo civil brasileiro, havia  sido objeto na redação do projeto de alteração do CPC, aprovado pela Câmara dos Deputados, cujo  artigo 1.249, parágrafo segundo, já tinha aquela  redação antes trazida.

III – A EXCEÇÃO DE PROPRIEDADE NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS  COMO UM EQUÍVOCO HISTÓRICO

As Ordenações Filipinas eram categóricas na condenação ao esbulho, ainda que cometido pelo dono da coisa contra o possuidor, a teor do Livro  IV, T. LVIII.

Ali se dizia:

E posto que allegue, que he senhor da cousa, ou lhe pertence ter nella algum direito, não lhe seja recebida tal razão, mas sem embargo dela seja logo constrangido restitui-la ao que a possuía, e perca todo o direito, que nella tinha, pelo fazer por sua própria força, e sem autoridade da Justiça”.

Lobão entendia que o sistema romano, inserido pelas Ordenações l. III, tomo 40, § 278, § 3º, e Livro IV, tomo 58, segundo o qual o espoliador não podia se defender com a invocação de sua propriedade, restara moderado com a inovação do Assento de 16.02.1786.

Na lição de Humberto Theodoro Júnior(Curso de direito processual civil, volume III, 17ª edição, pág. 155),  o alvará de 09.11.1754, a que se aludiu  não cogitou de alterar o regime das Ordenações e tão-somente regulou a passagem da posse civil do defunto, para seus  sucessores, de tal maneira que, independentemente da tomada da posse natural, a sucessão hereditária produzisse todos os efeitos deste em favor dos herdeiros. Como tal Alvará mencionasse especificamente alguns herdeiros e respectivos graus de sucessão, não fizesse menção completa a todos  os previstos nas leis civis da sucessão causa mortis, surgiu controvérsia interpretativa, que acabou por provocar o Assento da Casa de Suplicação, de 16.02.1786, fonte de toda a polêmica que, a partir de então se criou no direito luso-brasileiro.

Sendo assim, o Assento da Casa de Suplicação, limitado ao conteúdo do Alvará de 1754, não se pronunciou sobre outras questões que não as pertinentes à transmissão da posse civil nas sucessões legítimas de bens livres, vinculados e emprazados.

O assento não teve outra preocupação que não a de definir o direito à sucessão na posse do defunto, nas disputas entre herdeiros de diferentes graus, cuja solução  deveria respeitar as regras comuns do direito hereditário que diziam respeito à transmissão da propriedade.

A doutrina fez uma indevida, com a devida licença, ampliação de interpretação para o texto, fato esse que foi corrigido, posteriormente, no direito brasileiro.