INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por intento abordar acerca da inconstitucionalidade da garantia da ordem pública como requisito para prisão preventiva.
Renato Brasileiro de Lima em seu Manual de Processo Penal (2017, p. 956) conceitua a prisão preventiva da seguinte forma: “Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judicial, competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado)”, no entanto, sendo válida apenas e tão somente quando estiverem presentes os requisitos legais, somados aos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Desde a redação original do Código de Processo Penal, o fundamento ordem pública encontra-se expressa no artigo 312 do CPP, como hipótese autorizadora da decretação da prisão preventiva. No entanto, diante de sua imprecisa conceituação, é divergente na doutrina sua constitucionalidade.
Para realização deste estudo, foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica, o qual consiste no exame da bibliografia, para o levantamento e análise do que já foi produzido sobre o assunto que assumimos como tema de pesquisa científica (RUIZ, 1992).
Tal método foi realizado baseado na coleta de fontes bibliográficas, na qual será feito o levantamento da bibliografia existente e, logo após, a coleta de informações, na qual será realizado o levantamento dos dados, fatos e informações contidas na bibliografia selecionada.
Dessa maneira, cita-se como justificativa de escolha a afirmação de Lakatos:
A pesquisa bibliográfica permite compreender que, se de um lado a resolução de um problema pode ser obtida através dela, por outro, tanto a pesquisa de laboratório quanto à de campo (documentação direta) exigem, como premissa, o levantamento do estudo da questão que se propõe a analisar e solucionar. “A pesquisa bibliográfica pode, portanto, ser considerada também como o primeiro passo de toda pesquisa científica” (LAKATOS e MARCONI, 1992, p. 43-44).
Dos artigos e livros selecionados, foi realizada uma leitura crítica, buscando respostas aos questionamentos da pesquisa e, em seguida, uma leitura interpretativa, onde foram relacionadas às informações e ideias dos autores com os problemas para os quais se buscavam soluções. Após a realização das leituras, foi elaborado um texto de análise dos dados.
‘ Por fim, espera-se que o presente trabalho possa vir a contribuir para fomentar a discussão cientifica sobre o tema.
1. PRISÃO PREVENTIVA
Como é cediço, a prisão preventiva é medida cautelar que tem por finalidade resguardar o desenvolvimento do processo. Sendo que pode ser decretada desde a investigação criminal até a sentença não transitada em julgado.
Segundo Pacelli e Fischer (2014, p. 650/651):
A prisão preventiva, essa sim, reúne as hipóteses de risco à efetividade da persecução penal, abrangendo a investigação e o processo propriamente dito. (...) A prisão preventiva dotada de caráter manifestamente instrumental, a tutelar a efetividade da atividade jurisdicional penal, controlando as intervenções externas que possam turbar a marcha processual.
Consoante a norma do artigo 312 do Código de Processo Penal “a prisão poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
Conforme nos ensina NUCCI (2011 p.659/662):
Garantia da Ordem econômica: trata-se de uma espécie do gênero anterior, que é a garantia da ordem pública. Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão, impedir que o agente, causador de seríssimo abalo à situação econômica-financeira de uma instituição financeira ou mesmo órgão do Estado, permaneça em liberdade. Conveniência da instrução criminal: trata-se do motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. Asseguração da aplicação da lei penal: Significa garantir a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor da infração penal.
Por questão didática neste tópico não abordaremos o conceito de garantia da ordem pública, dedicamos um tópico especifico para enfrentar o tema.
Ademais, para a decretação da prisão preventiva é necessário estar presentes dois requisitos: fumus commissi delicti e periculum libertatis. O primeiro requisito é indícios de autoria e materialidade, ao passo que o segundo diz respeito a um possível perigo ao andamento processual. Cabendo esclarecer ainda que trata-se de requisitos cumulativos.
Deve-se destacar ainda que a prisão além de tudo deve ser útil ao processo, sob pena de ser uma verdadeira antecipação da pena, ferindo assim a Constituição Federal.
Outrossim, fato controverso na doutrina e jurisprudência é como adequar a prisão preventiva com o principio da presunção de inocência, haja vista que o principio em epígrafe tem como regra tanto o tratamento quanto o julgamento dispensado ao réu e/ou indiciado.
Conforme apontado por Sasaki (2009) o ordenamento jurídico brasileiro admite em casos excepcionais que a prisão cautelar seja decretada como uma maneira de garantir a eficácia da prestação jurisdicional. Entretanto, devemos lembrar que esse instrumento, meramente acautelatório, deve ser utilizado como medida extrema, sendo a ultima arma do direito processual penal.
Nesse sentido o professor Luiz Flávio Gomes (2011, p. 25) ensina que:
“(...) A prisão cautelar é excepcional. Exige demonstração dessa excepcionalidade (pelo juiz). A prisão cautelar é a extrema ratio da ultima ratio (que é o direito penal). Só pode ser adotada em casos de extrema necessidade e quando incabíveis as medidas cautelares substitutivas ou alternativas.”.
Ademais, para a decretação da prisão preventiva além de estarem presentes o Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertais o magistrado deve analisar o binômio necessidade e proporcionalidade, isso, pois, muitas vezes a preventiva até será necessário, porém, desproporcional, bem como, pode ser proporcional, no entanto, desnecessária.
Consequência lógica é de que o juiz deve analisar o caso concreto deve tentar de todas as maneiras substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversa da prisão, não restando alternativa, ai sim, pode-se decretar a prisão.
A nova sistemática do Código de Processo Penal estabeleceu um sistema polimorfo, impondo ao magistrado avaliar o cabimento de medidas cautelares diversas da prisão. Essas medidas podem ser aplicadas autonomamente, para crimes que não haja previsão legal de prisão preventiva ou temporária, ou também como medidas substitutivas das prisões cautelares.
Aury Lopes Jr em seu manual de Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional (p.158), aduz que a prisão preventiva: “somente terá lugar quando as diversas medidas previstas no art. 319, adotadas de forma isolada ou cumulada, se revelarem inadequadas ou insuficientes.”
Logo, resta claro que a medida cautelar serve de tutela para o processo, e não o direito material nele discutido, devendo ser encarada como medida extrema, sendo imposta apenas e tão somente se analisadas todas as hipóteses do artigo 319 do CPP, considerando ainda a necessidade e proporcionalidade, para somente então aplicar tamanho gravame.
2. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
Conforme visto no tópico anterior, a garantia a ordem público é um dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva. Ocorre que existe um grande debate doutrinário e jurisprudencial acerca da constitucionalidade de tal fundamento.
A grande controversa paira no seu conceito vago e indeterminado, sendo que grande parte da doutrina e jurisprudência sustenta que a garantia da ordem pública não é cautelar, sendo ai seu grande problema e consequentemente a sua inconstitucionalidade.
Renato Brasileiro de Lima (2017, p.964), ensina que “a expressão “garantia da ordem pública” é extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência quanto ao seu real significado.
De acordo com Tourinho Filho:
A prisão preventiva decretada sob o fundamento da garantia da ordem pública não possui nenhum caráter cautelar, descaracterizando por completo a essência da medida processual. Nas palavras de Tourinho Filho, “é um rematado abuso de autoridade e uma indisfarçável ofensa à Lei Magna, mesmo porque a expressão ordem pública diz tudo e não diz nada (TOURINHO FILHO, 2008, p. 524).
Desde a edição da Lei 11.719/08 é possível tirar conclusões da natureza cautelar de tais medidas já que, desde a promulgação da Constituição da República de 1988, ninguém poderia ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, de acordo com o estabelecido no art. 5°, LVII da Constituição da República.
Tourinho Filho destaca algumas posições e explicações feitas por doutrinador, as quais:
Demonstram que a prisão decretada como garantia da ordem pública não serve ao processo condenatório ao qual está relacionado. Não cumpre a função de servir de instrumento processual para o perfeito desenvolvimento do processo principal. Que espécie de dano a liberdade do réu pode causar ao processo se o crime foi cometido com requintes de perversidade? (TOURINHO FILHO, 2008, p. 524).
Logo, é evidente que a ideia de defender a sociedade da ocorrência de novos crimes, reforçar o sentimento de justiça e a credibilidade das instituições, bem como retribuir com celeridade o mal supostamente cometido pelo indivíduo acusado, entre outros argumentos, não representam razões idôneas para fundamentar a prisão preventiva.
3. INCONSTITUCIONALIDADE DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO PRESSUPOSTO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONCEITOS E CRÍTICAS.
Conforme exposto alhures, um dos pressupostos para decretação da prisão preventiva é a garantia da ordem pública, sendo inclusive um dos temas mais controversos em material processual penal.
Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr em texto divulgado no site Conjur publicado em 06 de fevereiro de 2015 às 14h21min “certamente o fundamento mais invocado pelos juízes brasileiros para afirmar a existência de “periculum libertatis” e decretar prisão preventiva é a “garantia da ordem pública” que sozinha ou conjugada com outro fundamento, encanta os julgadores”.
Atualmente, doutrinariamente o maior defensor sobre a aplicabilidade e/ou constitucionalidade da garantia da ordem pública com pressuposto para a decretação da prisão preventiva é o Professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci.
Para Nucci, a garantia da ordem pública é:
‘’Trata-se de hipótese de interpretação mais extensa na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra é abalada pela pratica de um delito. Se este for grave de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando aqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao judiciário determinar o recolhimento do agente’’.
Para o citado autor a garantia da ordem pública deve ser visualizada, fundamentada, pelo binômio gravidade da infração + repercussão.
Tanto o Supremo Tribunal Federal, como o Superior Tribunal de Justiça, comungam da constitucionalidade da garantia da ordem pública como pressuposto para decretação da prisão preventiva, no entanto, cada tribunal elege seus requisitos que autorizam a decretação da prisão como garantia da ordem pública.
Para o Supremo Tribunal Federal, a garantia a ordem pública somente poderá ser usada quando a repercussão social do delito coloque em descrédito as próprias instituições públicas, vejamos:
Ementa: HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO. Pacífico o entendimento desta Casa de Justiça no sentido de não se admitir invocação à abstrata gravidade do delito como fundamento de prisão cautelar. Isso porque a gravidade do crime já é de ser considerada quando da aplicação da pena (art. 59 do CP ). O clamor popular não é aceito por este Supremo Tribunal Federal como justificador da prisão cautelar. É que a admissão desta medida, com exclusivo apoio na indignação popular, tornaria o Poder Judiciário refém de reações coletivas. Reações, estas, não raras vezes açodadas, atécnicas e ditadas por mero impulso ou passionalidade momentânea. Precedentes. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública. (...) Destaquei. (STF, HC-QO 85.298/SP, rel. Min. Marco Aurélio, rel. para o Acórdão, Min. Carlos Britto, 1ª Turma, j. 29.03.2005, Dj 04.11.2005).
Ao passo que para o Superior Tribunal de Justiça, a garantia a ordem pública deverá ser resguardada quando o agente em liberdade cometa crimes de forma reiteradas.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM SENTENÇA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O Tribunal do Júri de Parnaíba/PI condenou o paciente às penas do art. 121, § 2º, I, II e IV, do Código Penal - 23 anos, sete meses e quinze dias de reclusão -, decretou sua prisão preventiva e negou-lhe o direito de apelar em liberdade. 3. A custódia cautelar fundamentou-se na garantia da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do réu, demonstrada pelo modus operandi do crime e em recente divulgação de suposto plano para matar secretário de estado do Piauí e jornalista. Aliado a isso, o paciente é ex-policial militar; comandou, por anos, o crime organizado no Estado; e possui várias condenações, entre as quais pelo menos uma delas por homicídio qualificado. 4. Não é o fato de responder ao processo solto (in casu, não provado) que garante ao réu o direito de aguardar julgamento de possível recurso em liberdade, mas sim a ausência dos requisitos da prisão cautelar (art. 312 do CPP). 5. Consoante última parte do art. 316 do CPP, no decorrer do processo, o juiz pode decretar a prisão preventiva, quando sobrevierem razões que a justifiquem. Não é raro nem legalmente inapropriado que, no momento do julgamento, ao rever os autos em cognição exauriente, o juiz se convença da existência de motivação factual e legal para decretar a custódia preventiva do acusado. 6. A jurisprudência do STJ e a do Supremo Tribunal Federal são uníssonas no sentido de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de acautelar o meio social para que se resguarde a ordem pública e constituem fundamento idôneo para decretação da prisão preventiva. Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido.Destaquei. (HC 285338/PI, 5ª Turma STJ, 02.12.2014).
Em síntese como vimos acima, quem defende a aplicação da garantia a ordem pública para decretação da prisão preventiva entende que tem que estar presente: Gravidade da infração, repercussão social do fato, descrédito das instituições públicas e reiteração criminosa do agente.
Pois bem, passamos agora a analisar o contra ponto, a visão de quem, como nós sustentamos que a garantia da ordem pública como fundamento para a decretação da prisão preventiva é inconstitucional.
Na doutrina o maior defensor da tese é o advogado e professor Aury Lopes Jr, para quem a prisão preventiva decretada com espeque na garantia a ordem pública não é cautelar, sendo verdadeira antecipação da pena.
Aury Lopes Jr (2013, p.108/109) ensina que:
“trata-se de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifacismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão “bem” sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.”
Quanto a gravidade da infração e repercussão social, como fundamentos autorizadores para decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública, não passa de falácia, não sendo fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva.
Tais fundamentos ferem a constituição, haja vista que bastasse que o caso tivesse repercussão social e/ou midiática para decretar a prisão preventiva, a decisão estaria nas mãos da mídia e não do magistrado. Basta(va) o caso ter grande repercussão para o réu ter a prisão preventiva decretada.
Aury Lopes Jr (2013, p.110) “O “clamor público”, tão usado para fundamentar a prisão preventiva, acaba confundindo-se com a opinião pública, ou melhor, com a opinião “publicada”.
O Supremo Tribunal Federal é contrário a invocação de repercussão ou gravidade do delito para decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública, vejamos:
“(...) PRISÃO PREVENTIVA – EPISÓDIO – REPERCUSSÃO NACIONAL E SENTIMENTO DA SOCIEDADE. Nem a repercussão nacional de certo episódio, nem o sentimento de indignação da sociedade lastreiam a custódia preventiva.” (HC 101537, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-216 DIVULG 11-11-2011 PUBLIC 14-11-2011 EMENT VOL-02625-01 PP-00046)
“(...) II – Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar a imposição da prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente, a exemplo do que se decidiu no HC 80.719/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello (...) IV – Extensão da ordem concedida para colocar o ora requerente em liberdade provisória, devendo ser expedido o respectivo alvará de soltura somente se por outro motivo não estiver preso.” (HC 110132 Extn, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 14-05-2012 PUBLIC 15-05-2012).
Quanto ao descrédito das instituições públicas é outro argumento que carece de constitucionalidade. Conforme afirma Lopes Jr (2013, p.114) “Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para este fim, em caso de eventual necessidade de proteção. Para além disso, trata-se de uma função metaprocessual incompatível com a natureza cautelar da medida”.
Em verdade intrínseco tanto a gravidade do delito, repercussão social e descrédito das instituições são argumentos que dependem da repercussão da mídia, é o judiciário facultando seu mister para mídia.
Outrossim, o risco de reiteração criminosa defendido pelo STJ, também nos parece padecer de constitucionalidade, haja vista que trata-se de verdadeiro exercício de futurologia, como prever se o agente vai ou não cometer novo delito?
Nas lições de Aury Lopes Jr (2013, p.115) “No que tange à prisão preventiva em nome da ordem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos, está-se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal”.
Por todo o exposto, chegamos a conclusão de que a garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva é inconstitucional, isso, pois, em verdade é uma antecipação de pena e nem de perto é medida cautelar.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo em testilha teve por objetivo abordar os argumentos utilizados para decretação da prisão preventiva com o requisito da garantia da ordem pública, apresentou-se contrapontos capazes de concluir que o mesmo carece de constitucionalidade. Desse modo, procurou-se através de pesquisa bibliográfica, trazer abordagens referentes ao tema, tais como entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, favoráveis e contrários.
Foi necessário buscar dados em vários livros, bem como em conteúdos eletrônicos como teses, artigos e revistas acadêmicas. Assim, resta claro que a pesquisa foi de cunho bibliográfica.
O que se observa que conforme consta atualmente no CPP a garantia da ordem público como requisito para decretação da prisão preventiva, resta inconstitucional, devendo os operadores do direito, bem como o Poder Legislativo buscar solução para essa grande questão.
Em que pese o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entenderem pela constitucionalidade da garantia da ordem pública como fundamento para decretação da prisão preventiva os operadores do direito tem que se debruçar sobre o tema e buscar solução, haja vista que a jurisprudência sempre evolui e pode passar por mudanças de pensamentos.
Não podemos simplesmente ser repetidores de julgados dos Tribunais Superiores, função primordial de qualquer estudante do direito é a busca incessante da evolução da ciência criminal, buscando um processo penal justo e respeitando as regras do jogo, com sempre seu amparo na Constituição Federal.
A sugestão é que se busque um conceito mais objetivo, algo mais concreto e que principalmente tenha relação com a cautelaridade do processo e não com antecipação de pena (como é hoje). Intrínseco o que se concluí que a decretação ou não da preventiva para a garantia a ordem pública esta nas “mãos” da mídia. É urgente a necessidade de modificar o atual conceito.
Falta um grande debate sobre o tema, para que se possa determinar um novo conceito, com viés constitucional, devendo o atual ser superado.
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