MAIS UMA MEDIDA POPULISTA
Rogério Tadeu Romano
Uma das propostas do ministro Sérgio Moro no pacote de medidas enviadas ao Congresso diz respeito à condenações no Tribunal do Júri.
Permite o cumprimento de pena após condenações pelo tribunal do júri, que julga crimes contra a vida, sem necessidade de esperar análise em segunda instância. Há precedentes no STF autorizando isso. O presidente da Corte, Dias Toffoli, também já se manifestou publicamente a favor dessa medida.
Para listar apenas alguns aspectos do pacote do ministro, o homicida ficará trancado por, pelo menos, três quintos da duração da sentença condenatória.
No passado, a liberdade provisória era uma exceção à regra da prisão, concedida mediante certas garantias, não como direito do preso, mas como faculdade do Poder Público.
A fiança imperava no regime prisional do Código de Processo Penal de 1941, uma vez que a regra era a prisão, somente se admitindo a liberdade após o flagrante nos crimes levemente apenados, para os quais se supunha a sanção não privativa de liberdade ao final do processo.
Fruto desse modo de pensar, tinha-se até a edição da Lei 5.349, de 3 de novembro de 1967, a prisão preventiva compulsória ou obrigatória, que era decretada quando existisse prova do crime e indícios suficientes de autoria, nos crimes punidos com pena de reclusão por tempo máximo, superior ou igual a dez anos.
Com a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, a prisão cautelar passou a ser aplicada aos investigados conhecidos como perigosos, estendendo-se a fiança para os crimes como penas de reclusão até dois anos para os primários.
Passou-se com a edição da Lei 6.416/77 e com a inclusão do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, a ser regrada a liberdade provisória, desde que inexistentes razões para a decretação da prisão preventiva.
Com a liberdade provisória, face aos ditames da Lei 6.416/77, cabível até mesmo se estava diante de crime inafiançável, e cuja exigência era o comparecimento a todos os atos do processo, a fiança entrou em declínio.
De toda sorte, a proibição da concessão da fiança a réus vadios(como a antiga redação do artigo 313 do Código de Processo Penal) atenta contra a Constituição de 1988, pois a liberdade de agir independe de critérios políticos ou policialescos com referência a quem trabalha ou não.
Na redação atual do artigo 321 do Código de Processo Penal, com a reforma trazida pela Lei 12.403/11, tem-se que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do mesmo diploma legal e ainda observados os critérios constantes no artigo 282 do Código de Processo Penal.
É a liberdade provisória sem vinculação, que, no passado, diante da redação dada ao mesmo artigo 321 do Código de Processo Penal, determinava que cabia, por óbvio, liberdade provisória sem fiança, na hipótese em que à infração não era de forma isolada, cumulativa, ou alternativa, cominada pena privativa de liberdade, às contravenções a que for aplicada pena de multa, aos crimes de responsabilidade do presidente da República e dos ministros de Estado (Lei 1.079, de 10 de abril de 1950), dos prefeitos e vereadores, a teor do Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967.
Ainda havia, no passado, a previsão para liberdade provisória sem vinculação, nos casos de infrações penais(crimes ou contravenções) cuja pena não ultrapasse o máximo de pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada de três meses.
Veio a Constituição de 1988 que estabeleceu de forma taxativa a presunção de inocência, para alguns, não culpabilidade.
A prisão é a última ratio dentro do que dispõe
Ora, a medida proposta é mais uma de tantas medidas penais populistas propostas.
Para a prisão cautelar do acusado e condenado pelo Tribunal do Júri, por homicídio doloso contra a vida, basta que sejam conferidos os requisitos apostos no artigo 312 do CPP.
Será o caso da decretação da prisão preventiva com relação a autoridades e agentes policiais como autores do crime. Aliás, no julgamento do HC 78.235 – AM, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 22 de outubro de 1999, o Supremo Tribunal Federal entendeu que pela correção da prisão cautelar em caso onde a gravidade do delito com o fato de ser o autor da infração penal autoridade ou agente policial provoca desequilíbrio à ordem pública.
O artigo 312 do Código de Processo Penal manteve o instituto da prisão preventiva em sua integridade. Assim, repita-se, existem 3 (três) fatores para sua implementação: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria; c) garantia da ordem pública ou ordem econômica; d) conveniência da instrução criminal; e) garantia da aplicação da lei penal.
A garantia da ordem econômica é conhecida como espécie da garantia da ordem pública.
Se a instrução criminal for perturbada pelo acusado cabe a decretação da prisão preventiva.
A aplicação da lei penal calca-se, fundamentalmente, na fuga do indiciado ou réu, com lastro em fatos.
Lanço à memória jurisprudência no sentido de que se é certo que a gravidade do delito, por si só, não basta à decretação da custódia preventiva, não menos exato é que, a forma de execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do evento, e outras circunstâncias provoquem a intensa repercussão e clamor público, a trazer abalo à própria garantia da ordem pública.
Porém, a simples repercussão do fato, sem outras consequências, não constitui causa suficiente para a decretação da prisão preventiva.
Não bastam, como se disse, meras conjecturas, sendo, para tanto, mister fatos concretos. Não bastam os maus antecedentes.
Não se decreta a prisão preventiva, quando houver suspeita de prática de fato sob o manto de qualquer excludente de ilicitude.
Justifica-se a prisão preventiva no caso de ser o acusado dotado de periculosidade, quando se denuncia torpeza, perversão, insensibilidade moral.
Sendo necessária a medida não elidem as circunstâncias de ser o acusado primário e de bons antecedentes, de possuir residência fixa e até profissão definida.
A custódia preventiva deve ser exarada na garantia da ordem pública, conceito indeterminado que deve ser aferido caso a caso.
A fuga do agente logo após o fato é motivo para a decretação da prisão preventiva.
Se não localizado pelo juízo o réu e não reside no lugar onde praticou a infração penal, torna-se motivo mais que suficiente para a decretação da prisão preventiva. É o que se lê do julgamento do HC 88.453 – RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24 de novembro de 2006.
De toda sorte, a prisão preventiva não é uma forma de antecipação da pena, ainda mais se não houver condenação. Para ela, necessária a comprovação da garantia da ordem pública, ou da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da pena.
Pode-se até não se ter provas concretas de que o investigado irá fugir do distrito da culpa, após cometer delitos que podem levar a sua prisão preventiva.
Discute-se a questão do conceito indeterminado de garantia da ordem pública. Este conceito não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. Leve-se em conta decisão do Supremo Tribunal Federal ,no sentido de que a conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à ação criminosa.
Argumente-se que se é certo que a gravidade do delito por si só não basta à decretação da custódia provisória, não é menos exato que a forma de execução do crime, a conduta do investigado somada a outras circunstâncias provocam o clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública.
A determinação dessa prisão preventiva dependerá de caso a caso.
Assim posto a previsão no anteprojeto enviado ao Congresso além de afrontar a lei que se aplica de forma abstrata e imperativa, afronta ao próprio juízo de discricionariedade que deve ser dado ao juiz que preside ao Tribunal do Júri, caso a caso, ao examinar os pressupostos da cautelar prisional.
Independente de tudo isso trata-se de mais uma ofensa ao princípio da presunção da inocência fulcrado na Constituição Federal. Mas trará um maior gravame, pois a condenação ainda estará sujeita a um recurso ordinário(apelação, sem efeito suspensivo, mas devolutivo), que poderá cassar a decisão do Tribunal do Júri, por erro in procedendo, ou ainda mitigar a pena por erro in iudicando da autoridade judicial, na fixação da pena imposta.
