Controle jurisdicional da discricionariedade administrativa
Discricionariedade administrativa é uma margem de liberdade a atos do agente público, propiciada pelo regime legal. Vale ressaltar que essa liberdade não é irrestrita, ela é, na verdade, condicionada aos princípios cardeais da administração e aos princípios do ordenamento democrático de direito. Como bem explica Pereira “o poder discricionário não resulta da ausência de regulamentação legal de certa matéria, mas sim de uma forma possível de sua regulamentação”[1]. Tais atos seriam distintos dos atos vinculados, que são completamente regulados por lei específica, objetivos, absolutos e taxativos, não existindo margem de liberdade ao agente[2].
Um ponto importante de ser levantado seria o de que não há consenso doutrinário no que se tange à possibilidade de controle judicial dos atos discricionários. Há tese que defende que o controle pelo judiciário só seria possível se aplicado ao poder vinculado do agente, e que, devido a margem de liberdade, atos derivados do poder discricionário do administrador não seriam passíveis de controle jurisdicional[3].
Entretanto, segundo Bandeira de Mello, atos discricionários e vinculados tem relação com a concepção de poder. Poder este derivado de um dever legal de agir para garantir interesses alheios, melhor dizendo, interesse público. Como se pode ver, a dita liberdade de ação do agente, não é ilimitada e nem ditada pela sua vontade, pelo contrário, seria ditada originalmente por âmbito legal[4]. Logo, a discricionariedade administrativa poderia sim, em tese, ser regulada pelo poder judiciário, na forma de controle judicial, tendo em vista que uma ação administrativa não motivada, seria um considerado como um desvio de finalidade, ou de poder[5].
No que se refere a até onde esse controle jurisdicional pode incidir, sobre um ato discricionário administrativo, Odete Medauar discorre com precisão:
Com base em habilitação legal, explícita ou implícita, a autoridade administrativa tem livre escolha para adotar ou não determinados atos, para fixar o conteúdo de atos, para seguir este ou aquele modo de adotar o ato, na esfera de margem livre. Nessa margem, o ordenamento fica indiferente quanto à predeterminação legislativa do conteúdo da decisão[6] (grifo nosso)
Consoante as ideias da autora, controle judicial não poderia incidir sobre atos discricionários administrativos que seguissem, por exemplo os critérios da oportunidade e conveniência, pois não haveria, de certa forma, porque controlá-los se são razoáveis diante de um caso concreto[7].
Além disso, a margem de liberdade propiciada pela lei é estabelecida devido a termos mais abrangentes, fluidos e abstratos, sujeitos às diversas interpretações. Por isso é plausível se conceber análises divergentes com relação ao mesmo termo e com relação ao mesmo caso concreto. Assim, se o conceito jurídico indeterminado , por interpretação majoritária, dita um certo comportamento, e o agente público toma outro, este não poderia ser punido, se sua atitude fosse razoável com relação ao caso concreto levando em conta uma interpretação diversa[8].
Concluindo, o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa ainda é tema nebuloso, possibilitando diversas teses com relação ao tema. O que deve ser levado em conta para a análise é a inserção da norma em todo um universo jurídico de regras e princípios que devem ter uma coerência, por isso, as ações do agente devem, também seguir essa coerência geral.
BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Judicial. São Paulo : Malheiros, 1996.
BERWIG, Aldemir. O controle judicial da discricionariedade administrativa. Âmbito Jurídico: Administrativo. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=2641. Acessado em: 10/06/2017.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000.
PEREIRA Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros, 2001.
[1] PEREIRA Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros, 2001. p. 775.
[2] BERWIG, Aldemir. O controle judicial da discricionariedade administrativa. Âmbito Jurídico: Administrativo. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=2641. Acessado em: 10/06/2017.
[3] BERWIG, Aldemir. O controle judicial da discricionariedade administrativa. mbito Jurídico: Administrativo. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=2641. Acessado em: 10/06/2017.
[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Judicial. São Paulo : Malheiros, 1996.
[5] BERWIG, Aldemir. O controle judicial da discricionariedade administrativa. mbito Jurídico: Administrativo. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=2641. Acessado em: 10/06/2017.
[6] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. p.129.
[7] BERWIG, Aldemir. O controle judicial da discricionariedade administrativa. mito Jurídico: Administrativo. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=2641. Acessado em: 10/06/2017.
[8] BERWIG, Aldemir. O controle judicial da discricionariedade administrativa. mbito Jurídico: Administrativo. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=2641. Acessado em: 10/06/2017.
