ANOTAÇÕES SOBRE A AÇÃO REVOCATÓRIA FALENCIAL E A FALÊNCIA
Rogério Tadeu Romano
I - A AÇÃO REVOCATÓRIA E A FALÊNCIA
Trata-se de ação constitutiva negativa, pela qual o sindico(administrador), ou algum credor falencial, se não o propôs, antes da decretação da falência, o síndico, revoga o ato fraudulento do devedor e de terceiro, se houve “intenção de prejudicar os credores”. O ato é atacado em seus efeitos, que eram os efeitos regulares.
A sentença que decreta a falência produzirá efeitos pretéritos, ex tunc, retroativos, alcançando atos realizados antes da quebra. Por meio dela, se reconhece que o devedor não se tornou insolvente no momento da decisão. Ao contrário, há o reconhecimento de que a insolvência é um processo gradual, anterior à sua discussão judiciária.
A sentença que decreta a falência acarreta à pessoa do falido a inabilitação para os atos empresariais e lhe retira a liberdade de disponibilidade de seus bens. Portanto, após a decretação da falência não poderá o devedor praticar qualquer ato de disposição de seus bens e serão considerados nulos quaisquer atos empresariais eventualmente praticados pelo falido.
A falência autoriza a rescisão(efeito da lesão) dos contratos bilaterais. Por contratos bilaterais, para fins da falência, entendem-se aqueles em que nenhuma das partes deu inicio ainda ao cumprimento das obrigações assumidas.
Compete discricionariamente ao administrador a decisão quanto ao cumprimento ou a rescisão do contrato bilateral.
A sentença declaratória de falência produz quatro efeitos principais em relação aos credores: a) formação da massa falida satisfativa; b) suspensão das ações individuais contra o falido; c) vencimento antecipado dos créditos; d) suspensão da fluência dos juros.
Surge com a falência a massa falida subjetiva que é o sujeito de direito despersonalizado, voltado à defesa dos interesses gerais dos credores de um comerciante falido.
A massa falida objetiva é o conjunto de bens arrecadados do falido. Nâo se confude com a comunhão de interesses dos credores(massa falida subjetiva).
A suspensão das ações individuais dos credores contra o falido é consequência da sentença declaratória da falência.
O artigo 24, em seus parágrafos, da Lei revogada, no parágrafo primeiro, determinava que:
1º Achando-se os bens já em praça, com dia definitivo para arrematação, fixado por editais, far-se-á esta, entrando o produto para a massa. Se, porem, os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência, sòmente entrará para a massa a sobra, depois de pago o exeqüente.
§ 2º Não se compreendem nas disposições dêste artigo, e terão prosseguimento com o síndico, as ações e execuções que, antes da falência, hajam iniciado:
I - os credores por títulos não sujeitos a rateio;
II - os que demandarem quantia ilíquida, coisa certa, prestação ou abstenção de fato.
§ 3º Aos credores referidos no nº II fica assegurado o direito de pedir a reserva de que trata o art. 130, e, uma vez tornado líquido o seu direito, serão, se fôr o caso, incluídos na falência, na classe que lhes fôr própria.
A insolvência do devedor, pressuposto da falência, pode ser: a)Confessada: ocorre quando o devedor confessa que não conseguirá saldar a dívida; b)Presumida: quando a dívida não é paga no vencimento; c)Sintomática: é percebida através de atitudes do devedor, onde se demonstra que a economia da empresa não vai bem. O pedido de falência pode ser requerido pelo credor(pessoa física ou jurídica), pelo sócio ou acionista da empresa, pelo cônjuge em vida, pelos herdeiros ou pelo inventariante. Pode ser solicitado pelo empresário, o que caracteriza autofalência. Sujeito passivo do pedido de falência, é o empresário individual ou coletivo, a sociedade comercial ou anônima, o espólio.
A partir da decisão que decreta a falência (ou quebra), o magistrado determina a publicação de edital, sendo estabelecido prazo de quinze dias (art. 7º, § 1º) para que os credores habilitem seus respectivos créditos. Cada credor deve endereçar sua habilitação de crédito para o administrador judicial, sendo este um procedimento administrativo. O administrador judicial possui prazo de quarenta e cinco dias para organizar uma relação de credores (art. 7º, § 2º) – comparando as habilitações recebidas com o livro da sociedade empresária ou do empresário – e publicá-la. No caso de haver discordância sobre a relação de credores organizada pelo administrador judicial ou sobre os próprios créditos, caberá impugnação, a qual poderá ser interposta pelo credor, devedor ou seus sócios, ou pelo Ministério Público, no prazo de dez dias após a publicação da relação (art. 8º).
Há a seguinte ordem de créditos: 1º – art. 151 da Lei nº 11.101/05 (créditos trabalhistas até o limite de cinco salários-mínimos); 2º – Súmula STJ nº 307 (débitos decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio); 3º – art. 150 da Lei nº 11.101/05 (as despejas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência); 4º – art. 86, incisos I e III, da Lei nº 11.101/05 (restituições em dinheiro); 5º – art. 84 da Lei nº 11.101/05 (créditos extraconcursais); e 6º – segue classificação do art. 83 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências.
É conhecida a distinção estabelecida por autores italianos entre credores concursais e credores concorrentes, como se vê da lição de Provinciali(Manuale di DIritto Fallimentare, volume I, 4ª edição, volume I, 4ª edição, Milão),os primeiros são todos aqueles sujeitos aos efeitos da sentença que declarou aberto o concurso; os segundos apenas os que nele se habilitaram. Não sendo concursal poderia a Fazenda Pública habilitar seu crédito. Para Comparato(Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, pág.431) , sob o império do Decreto-lei 7.661/45, a Fazenda do Estado, verificando qualquer das hipóteses previstas no artigo 2º daquele diploma normativo possuía legitimação processual para requerer a falência. Bastaria exibir o título de crédito ainda não vencido.
A falência continuou como era, basicamente. De toda sorte, são princípios que norteiam a nova lei de falências: a)Preservação da empresa; b)Separação do conceito empresa/empresário; c)Recuperação das empresas e empresários recuperáveis; d)Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; e)Segurança jurídica; f)Proteção aos trabalhadores, na medida em que tem preferência no recebimento dos créditos da falência e da recuperação; g)Redução do custo do crédito, fazendo com que haja preservação das garantias; h)Celeridade processual; i)Participação ativa dos credores; j)Desburocratização da recuperação das microempresas; k)Maximização do valor dos ativos do falido; l)Rigor na punição de crimes relacionados à falência e a recuperação judicial.
Por fim, em julgamento no REsp 1.700.700, os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluíram que a regra sobre a reserva de honorários do administrador judicial – prevista no artigo 24, parágrafo 2°, da Lei 11.101/05 – se aplica apenas às ações de falência, e não aos casos de recuperação judicial.
ii - OS ATOS INEFICAZES PROMOVIDOS PELO FALIDO
Comentando a anterior Lei de Falências, Fábio Ulhoa Coelho(Manual de direito comercial, 1988, pág. 310), disse que "os atos reputados ineficazes pela Lei de Falência não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Nâo são atos nulos ou anuláveis, mas ineficazes. A sua validade não é comprometida por disposição da lei falimientar, embora de alguns deles se pudesse cogitar de invalidação por vício de consentimento, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela Lei de Falências como ineficazes diante da massa falida produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam preordenados perante todos os demais sujeitos de direito."
Já se tinha no direito falimentar brasieiro a ideia de um termo legal da falência, que seria fixado pelo juiz na sentença declaratória de falência, ou por decisão interlocutória posterior, onde se obtinha a definição da ineficácia de alguns atos praticados pelo falido.
O art. 129 da Lei de Falências prevê que os atos listados em seus incisos são ineficazes em relação à massa, ou seja, são ineficazes tenha ou não o contraente conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor; seja ou não intenção deste fraudar credores. A ineficácia pode ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.
Com a falência, deverá o juiz fixar o termo legal (art. 99, II da Lei 11.101/05), onde definirá um lapso temporal, tradicionalmente chamado de período suspeito, quando determinados atos do falido (que àquela época já demonstrava sinais de insolvência) são tidos como ineficazes perante a massa. Tais atos são os elencados no art. 129 da Lei de Falências. O termo legal poderá retroagir por no máximo noventa dias, segundo o que dispõe a lei, contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento. O termo legal da falência, fixado pelo juiz na sentença declaratória ou por decisão interlocutória posterior, tem utilidade na definição da ineficácia de alguns atos praticados pela falida.
Por força do art. 129, o período que media o termo legal da falência e a sentença declaratória da quebra não deve ser compreendido como mero período suspeito, mas como período de insolvência presumida, entendendo o legislador que certos atos jurídicos, então realizados, são objetivamente ineficazes em relação à massa falida, ou seja, que também as pessoas envolvidas deverão participar do concurso de credores como resultado da declaração de ineficácia. A declaração da ineficácia não exige comprovação de fraude, decorrendo simplesmente da realização do negócio durante o termo legal.
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;
II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;
III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.
Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.
Os atos da sociedade falida considerados ineficazes pela Lei de Falências não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Não são atos nulos ou anuláveis, ressalte-se, mas ineficazes. Quer dizer, sua validade não se compromete pela lei falimentar. Não se trata de nulidade, mas apenas de ineficácia em relação à massa falida. Não se questiona a validade ou não do ato jurídico, nem sua licitude ou ilicitude. Apenas se retira o seu efeito perante a massa falida, que, assim, tem direito à restituição da prestação que foi realizada pelo empresário ou sociedade empresária cuja falência fora posteriormente decretada. A parte beneficiada dos atos listados nos incisos do art. 129 assume a mesma condição dos credores, visto o crédito que se constitui em face do falido.
Na Lei de Sociedades por Ações, há uma previsão de uma hipótese específica de ineficácia objetiva. Trata-se do reembolso à conta do capital social, quando o acionista dissidente não foi substituído, em relação aos credores da sociedade falida anteriores à retirada(Lei nº 6.404/76, artigo 45, § 6º).
Já se ditava no artigo 53 do Decreto-lei nº 7.661/45 que são revogáveis “relativamente à massa, os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar”.
Jà se entendia que os atos tipificados naquele artigo 53 da LF revogada se caracterizavam diferentemente. Aqui era irrelevante a época em que o ato foi praticado, próxima ou distante da decretação da falência, bastando para a sua ineficácia perante a massa falida a demonstração de que o falido e o terceiro contratante agiram com fraude, independentemente da época em que o ato foi realizado, se ele objetivou fraudas credores ou a finalidade da chamada execução coletiva, não produzirá seus efeitos perante a massa falida. Essas hipóteses do artigo 53 da antiga Lei de Falências eram de ineficácia subjetiva, porque se caracterizavam, justamente por motivação fraudulenta das partes.
Em vez de ser decretada a ineficácia relativa, eliminam-se os efeitos prejudiciais aos credores.
Explicou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo XXVIII, ed. Bookseller, pág. 406) que a ação revocatória pode ser dirigida à desconstituição de qualquer ato jurídico pelo qual se haja retirado ao patrimônio do devedor valor que passou ao patrimônio de outrem. Disse ele:
“Em primeira plana vêm os negócios jurídicos, como compras e vendas, trocas, assunções de dívidas, remissões de dívidas, gravames, afiançamentos, pré-contratos de alienação. Depois, atos jurídicos processuais como renúncias, desistências, inclusive as de recursos. Atos jurídicos stricto senso, como quitação, comunicação de vontade e restituição do penhor, podem ser revogados falencialmente. Bem assim, atos-fatos jurídicos, como tradição de posse, abandono de posse, abandono da propriedade imobiliária e pagamento. A recusa a oferta de contrato não é revogável”.
Também ensinou Pontes de Miranda que nada obsta a que só se peça a revogação do adimplemento, como do acordo de transmissão ou de constituição de direito real.
As revogações poderão ser de atos jurídicos válidos ou de atos jurídicos inválidos. Assim se o juiz pode, de oficio, decretar a nulidade, primeiro há de fazê-los, de jeito que fica prejudicado o pedido de revogação.
A revogação, que já era prevista no artigo 53 da antiga lei de falências, é somente quanto à eficácia. A retirada da vox pelo síndico, ou pelo credor, é para que não tenham eficácia, quanto à massa falida, tais atos. Assim, supõe-se a má-fé de ambos os figurantes, o outorgante, devedor comum, e o outorgado, terceiro. Quem revoga, retira a vox, não declara, mas desconstitui.
Não se trata de ação ligada ao abuso de direito, ato ilícito, como escreveu Pedro Baptista Martins(O abuso do direito e o ato ilícito, 65 s).
III - A AÇÃO REVOCATÓRIA E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA
Pontes de Miranda(obra citada, pág. 408) lecionou que tem-se procurado assimilar a ação revogatória à ação de ineficácia relativa, a ponto de se querer que não haja constitutividade negativa da decisão que acolhe o pedido de revogação. Trata-se de pretensão à restituição, com a questão prévia de afirmação da ineficácia.
A ação declaratória de eficácia relativa é preparatória de execução: não é ação executiva, mas a sentença tem eficácia imediata executiva. Essa ineficácia relativa é ineficácia parcial, parcial porque somente referente aos credores(relatividade subjetiva) e parcial, porque só se estende aos que possa ser lesivo aos credores.
Tratando-se de alienação de bens penhorados, ou gravados de direito real limitado, a execução forçada prossegue para a extração do valor, sem se poder cogitar em qualquer volta.
Assim a declaração de ineficácia segundo o artigo 52 do Decreto-lei nº 7.661/45(revogado), nada desconstitui. Os bens continuavam no patrimônio do adquirente, apenas o valor deles está subordinado aos efeitos falenciais.
Ali se dizia:
Não produzem efeitos relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;
II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal da falência, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;
III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal da falência, tratando-se de dívida contraída antes desse termo; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
IV - a prática de atos a título gratuito, salvo os referentes a objetos de valor inferior a Cr$ 1,00 desde dois anos antes da declaração da falência;
O bem a cuja restituição se proceda ainda pertence ao falido, se a sentença foi proferida em ação de ineficácia negativa. Se proferida na ação revocatória falencial, não: pertenceu ao terceiro e por eficácia ex tunc da sentença, deixou de pertencer, em toda a eficácia, como se a ele nunca tivesse pertencido.
IV - DIFERENÇAS ENTRE A FRAUDE CONTRA A CREDORES E A AÇÃO DE REVOGAÇÃO
Há diferenças entre a ação de anulação por fraude contra credores e a ação de revogação: a) o ato jurídico anulável é ato jurídico eficaz e se desconstitui em seu ser, donde ficar também, e em consequência, desconstituído em seus efeitos, ao passo que o ato jurídico revogável é eficaz, continua de existir, e só é desconstituído nos efeitos relativos à massa falida; b) a desconstituição do ato anulável é somente por ter havido defeito no ato jurídico ao tempo em que se praticou, enquanto a desconstituição do efeito do ato jurídico revogável supõe o defeito àquele tempo mais a superveniência da decretação da abertura da falência; c) o ato jurídico, após a anulação por fraude contra credores, desaparece, totalmente no mundo jurídico, após o transito em julgado da sentença favorável ao autor, ao passo que, transitada em julgado à sentença favorável ao autor, proferida na ação revocatória, continua eficaz entre o demandado e o devedor. Ali, deixou de ser, totalmente, aqui, nem deixou de ser, nem de ser eficaz entre o devedor e o terceiro.
Na demanda, o pedido, na ação revocatória falencial, é de restituição, em virtude da desconstituição, ex tunc, da eficácia em relação à massa.
O dever de restituição não é dever de indenização de danos, é dever de prestar o enriquecimento injustificado. Por outro lado, na ação de ineficácia relativa, restitui-se o alheio, o que não está no patrimônio do terceiro com observância dos princípios que protegem aos credores se sobrevêm decretação da abertura de falência do devedor comum.
A ação revocatória é baseada na intenção lesiva do devedor, ou do devedor e do terceiro. Por sua vez, o artigo 53 do Decreto-lei nº 7.661/45(revogado), fala na intenção de prejudicar credores.
Já no antigo estatuto falencial, o sindico tinha de promover a ação revocatória falencial, dentro de 30 dias, contados do dia seguinte àquele em que se fez a publicação do aviso, no órgão oficial, de que se iria iniciar a realização do ativo e a realização do passivo. Se não o faz, a legitimidade é de qualquer credor.
Lembrou Pontes de Miranda(obra citada, pá. 411) que, para se resolver o problema, de modo nenhum se ha de invocar o artigo 52, IV, do Decreto-lei nº 7.661, que só diz respeito à ineficácia relativa, ao contrário do que entendeu Trajano de Miranda Valverde(Comentários à Lei de Falências, I, 357).
O legitimado ativo para a ação, hoje com a nova lei de falências, é o administrador judicial.
A ação revocatória, deverá ser proposta pelo Administrador Judicial, por qualquer credor ou mesmo pelo Ministério Público no prazo decadencial de 3 três anos contado da decretação da falência, como se lê na nova lei, que, em seus efeitos processuais, tem efeitos imediatos.
São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.
Já se interpretava o artigo 53 da Lei de falências revogada, com os seus termos: “intenção de prejudicar credores”, “fraude do devedor e do terceiro que como ele contratar”. Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 415), o que se dizia, com tais expressões era que, se há prejuízo para os credores e isso decorreu de animus nocendi, há a revocatória. Tal animus nocendi, de que resulta o eventos dammi, tanto pode provir de fraude contra credores, isto é, de negocio jurídico verdadeiro quanto de negócio jurídico simulado. Assim a ação revocatória ou corresponde à ação de anulação por fraude contra credores ou à ação de nulidade por simulação. Os credores concorrentes são legitimados a ela na falência. É requerido, alternativamente, a decretação da nulidade por ser simulável(fingimento) o ato, ou, se não houve simulação, a anulação por fraude contra credores. A ação revocatória falencial tem a mesma aplicação que a alegação de simulação ou de fraude, no direito concursal civil.
Basta que haja qualquer diminuição, presente ou futura, do patrimônio, como se, não tendo ocorrido a alienação, valeria mais o restante ou algum bem da massa(universalidade). Eventus damni há sempre que o ato aumentou a gravidade do estado de insolvência, ou o determinou, ou tornou insuportável a crise do comerciante, empresário, ou tornou mais difícil a superação.
É pressuposto da ação revocatória o dano à massa, aos credores concursais ao credor concursal, para a ação revocatória falencial.
O devedor pode alegar, em sua defesa, exceção de mérito de prescrição. Terceiros não poderão alegar. Mas poderão alegar preclusão, perda de uma faculdade processual. A renúncia à prescrição, com prejuízo de terceiro, essa, sim, é relativamente ineficaz, como ensinou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, VI, § 672, 3).
A renúncia à prescrição não se trata de negócio jurídico unilateral anulável ou falencialmente revogável pelo credor concorrente, mas sim de negócio jurídico unilateral sem eficácia contra os credores que seriam prejudicados.
O juízo competente, como pressuposto processual de validade, para instruir e julgar o feito, envolvendo a revogação do negócio juridico em tela, por prevenção, é o juízo universal da falência.
O rito previsto para a ação revocatória é o ordinário.
Como medida preventiva, aplica-se o sequestro cautelar, que já se via no artigo 56, § 3º, do Decreto-lei nº 7.661/45(revogado), atendidos os requisitos da medida cautelar patrimonial citada.
Da decisão liminar que concede o sequestro cabe recurso de agravo de instrumento.
Legitimados passivos na ação revocatória são os figurantes do negócio jurídico atacado. Os herdeiros e legatários destas pessoas também têm legitimidade passiva para a ação revocatória.
Quanto à decisão que decide pela restituição dos bens ela é preponderantemente constitutiva.
