UNIVERSIDADE MOGI DAS CRUZES
Fernanda dos Santos Lima RGM: 11141100310
RESUMO
Inicialmente, tratamos a teoria geral das provas, com a finalidade de dar uma visão panorâmica quanto ao assunto abordado. Demonstra-se sua finalidade traçando os princípios básicos de prova, os meios para sua produção e a fase do procedimento onde as partes devem manifestar e argumenta sua insuficiência. Verifica-se também que havendo dúvidas quanto a veracidade das provas apresentadas, prevalece o princípio com fulcro no in dúbio pro reo.
Em seguida, tratamos o estudo das provas ilícitas, essencial para a compreensão do tema abordado. Conceitua-se, o princípio constitucional que fundamenta a inadmissibilidade das provas ilícitas. Apresenta-se o princípio da relatividade que flexiona a garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas. Fora verificada as principais hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas em nosso ordenamento jurídico.
Por fim, verifica-se o entendimento quanto a teoria do fruto da árvore envenenada, consoante a Lei 11.690/08, juntamente com os artigos 155, 156 e 157 do Código de Processo Penal.
Quanto a teoria em tela, fora feita sua conceituação histórica e a verificação do reconhecimento da teoria junto ao Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Processo Penal. Provas ilícitas. Inadmissibilidade. Teoria do Fruto da Árvore Envenenada.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................ 01
A TEORIA DA PROVA ................................................................................... 03
PROVA ............................................................................................................ 03
MEIOS DE PROVA ......................................................................................... 03
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO PENAL ..................................................................................................................................... 04
PRINCIPIO DA VERDADE REAL .................................................................. 04
PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA ............................... 04
PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE ..................................................... 05
PROVAS ILICITAS ......................................................................................... 06
PROVAS ILICITAS POR DERIVAÇÃO ........................................................... 07
A TEORIA DO FRUTO DA ARVORE ENVENENADA .................................. 07
ENTENDIMENTO SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ..................................................................................................................................... 08
CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 09
REFERÊNCIAS .............................................................................................. 10
INTRODUÇÃO
Constantemente há a produção de provas em processos penais, no qual devem ser observadas as garantias e os limites previstos na Constituição Federal de 88 e também no Código de Processo Penal para valida-las. Constantemente nos processos em geral, são inseridas provas obtidas por meios ilícitos, muitas vezes a partir de tais provas são descobertos outros elementos probatórios, que são capazes de contribuir diretamente no desfecho das questões que estão em análise.
Com este trabalho, pretende-se refletir quanto a teoria dos frutos da árvore envenenada, com a finalidade de acrescer os estudos sobre as questões relacionadas à admissibilidade de provas ilícitas por derivação. Pretende-se efetuar o devido estudo do tratamento direto da matéria, no plano normativo, tendo como base de pesquisa e estudos o art. 157 do Código de Processo Penal. Importante ressaltar as provas produzidas no processo penal, além de demandar origem lícita, está relacionada aos princípios constitucionais, sobretudo conceituando o devido processo legal.
O interesse pelo tema decorre da preocupação com os relação aos limites que se submetem. É de extrema necessidade conhecer as normas que regulam a admissão dos elementos probatórios do processo. Nesse sentido, é de extremamente importante a compreensão dos fundamentos que embasam as decisões quando a admissibilidade das provas derivadas de outras provas ilícitas, ou seja, a teoria dos frutos da árvore envenenada e suas exceções. O artigo 5º, LVI, da Constituição da Federal de 1988, disserta sobre a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, com base no que consta nossa Carta Magna, fora disciplinado no Código de Processo Penal, juntamente com a edição da Lei n. 11.690, e a alteração da redação do art. 157também do Código de Processo penal, prevendo a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. A legislação brasileira tomou como base a doutrina e a jurisprudência norte-americanas, as quais estavam à frente na abordagem do tema. Diante de tais fatos, devemos responder à seguinte questão: podemos desconsiderar as provas obtidos de forma ilícita, bem como as que tem derivação de provas obtidas ilicitamente? A resposta discorda da norma legislativa, porque, havendo a possibilidade de tais provas contribuírem com a defesa do réu, a mesma pode ser utilizada conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, neste sentido aplica-se o princípio do “in dubio pro reo”.
Por outro lado, temos a teoria dos frutos da árvore envenenada, pelo qual excluem as provas ilícitas por derivação, neste sentido tem-se como objetivo verificar as condições de inadmissibilidade das provas derivadas de ilícitas no processo penal, verificando as origens da teoria dos frutos da árvore envenenada e a sua aplicação no direito pátrio.
Para tanto, no primeiro capítulo analisar-se-ão a teoria da prova, assim como, seus meios de prova para composição do processo, em seguida verificamos os princípios constitucionais relacionados ao devido processo legal, considerando a influência desses no campo probatório. E por fim foi abordada a questão da inadmissibilidade das provas ilícitas, analisando a fruit of the poisonous tree theory norte-americana, a qual influenciou a teoria dos frutos da árvore envenenada no Brasil. Além disso, fora verificada a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
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A TEORIA DA PROVA
- PROVA
A prova é toda a tentativa de se demonstrar a exatidão das informações trazidas ao processo, produzidas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, respeitadas todas as garantias individuais inerentes ao acusado. É definida como todo ou qualquer elemento material dirigido ao juiz com a finalidade de esclarecer o alegado pelas partes no processo, constante no artigo 156, incisos I e II do Código Processual Penal.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício.
I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
II – Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mesmo importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e validas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudências sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto (CAPEZ, 2010, p. 342).
A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorrido no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade (OLIVEIRA, 2004, p.323).
Neste sentido, a prova deve ser vista como uma forma probatória que juntamente com os demais elementos processuais dará a comprovação final, necessária para o esclarecimento, dando certeza aos fatos alegados.
- MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são os meios pelo qual se oferece ao juiz uma forma de conhecimento do caso, para obter a construção do crime, cujos resultados podem ser utilizados diretamente na decisão. O juiz poderá apenas condenar o réu se as provas forem produzidas em contraditório, ou seja, com a necessária refutação delas por parte da defesa, conforme artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Neste sentido, convém salientar que os meios de prova são compreendidos como tudo o quanto possa servir, direta ou indiretamente, para demonstrar a verdade que está sendo buscada no respectivo processo. São exemplos de meios de prova: a prova testemunhal, os documentos, as perícias, entre outros.
- PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
- PRINCIPIO DA VERDADE REAL
O princípio da verdade real é bastante polêmico na doutrina, porém, pacífico na jurisprudência. Permite que o juiz tome iniciativas probatórias, fazendo com que o juiz vá em busca da verdade dos fatos narrados na inicial, assim descrito no artigo 147 do Código de Processo Penal, onde “o juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade”.
O aludido princípio, batizado como da verdade real tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios das autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal (OLIVEIRA, 2004, p. 328).
O referido princípio rendeu e ainda rende inúmeros frutos aos aplicadores do Código de Processo Penal, geralmente sob o argumento da relevância dos interesses tratados no nosso processo penal. A gravidade das questões penais seria suficiente para permitir uma busca mais ampla e mais intensa da verdade, ao contrário do que ocorreria, por exemplo, ao processo civil. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal:
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que em matéria de instrução probatória não há se falar em preclusão pro judicato, isto porque os princípios da verdade real e do livro convencimento motivado, como fundamentos principiológicos da etapa probatória do processo penal, pelo dinamismo a ele inerente, afasta o sistema da preclusão dos poderes instrutórios do juiz (STF, INQ 4023/AP).
Podemos então verificar que, além de confirmar a existência de tal princípio, o Supremo Tribunal Federal ainda afirma que se trata de um princípio orientador no processo penal.
- PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
O princípio da ampla defesa e do contraditório constituem a base da estrutura do devido processo legal, onde, autorizam a afirmação no sentido de ser o processo penal um instrumento de garantia do indivíduo diante do Estado, possuem base no dever delegado ao Estado de facultar ao acusado a possibilidade de efetuar a mais completa defesa quanto à imputação que lhe foi realizada.
O contraditório decorre do brocardo romano audiatur et altera parts e exprime a possibilidade, conferida aos contendores, de praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do juiz. Nesta ótica, assumem especial relevo as fases da produção probatória e da valoração das provas. As partes têm o direito não apenas de produzir suas provas e de sustentar suas razoes, mas também de vê-las seriamente apreciadas e valoradas pelo órgão jurisdicional. A ampla defesa implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Deste princípio também decorre a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre em último lugar (CAPEZ, 2010, p. 63, 64).
Nossa Constituição Federal assegura que todos temos o direito de sermos ouvidos, com as devidas garantias previstas em lei e dentro de um prazo razoável, por um juízo competente para tal situação, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei.
- PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
Em regra, todo princípio fundamental consagra-se é tido como norma das normas, e a nossa Constituição Federal de 88, é uma soma de todos os princípios fundamentais existentes. Entende-se neste sentido que se trata de um sistema de valores que faz a unidade normativa do Estado. Pode-se dizer que este princípio tem contexto mais extenso que um simples critério, regra ou elemento de técnica jurisdicional.
Segundo Alberto Silva Franco (2007, p. 67 apud GRECO, 2017, p. 155). “O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).”
Foi na Alemanha, no período do pós-guerra, que se desenvolveu a chamada teoria da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip). De acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitida a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um princípio geral para atender a uma finalidade excepcional justificável). Para essa teoria, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante (CAPEZ,2010, p.349, 350).
O princípio da proporcionalidade tem como objetivo coibir excessos desnecessários, por meio verificação da compatibilidade entre os meios da atuação administrativa, para evitar restrições abusivas.
PROVAS ILÍCITAS
Tratando-se de prova, verifica-se que o réu está respondendo por uma infração penal, no qual, haverá a possibilidade da restrição de sua liberdade caso não seja provado sua inocência. Para que seja constatada a culpa do acusado não são permitidas meras inferências de ter sido ele o autor dos fatos, há sempre a necessidade de uma composição fática do ocorrido. Havendo qualquer tipo de dúvida quanto a culpa do acusado, deve-se então absolve-lo do crime até então imputado. Não seria lógico que o Estado, permitisse que seus agentes ou que particulares violassem normas jurídicas para garantirem o sucesso do esforço probatório, pois estaria incentivando comportamentos contrários à ordem jurídica.
Visando o contido no art. 5º, LVI da Constituição Federal, no qual relata que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito”, fora editada a Lei nº 11.690/08 e disciplinado o artigo 157 do Código de Processo Penal, a matéria relativa às provas ilícitas, no qual menciona que:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
A lei respeitando a norma constitucional, deixou evidente a inadmissibilidade das provas ilícitas, neste sentido, toda prova obtida dessa forma deve ser excluída do processo. A ilicitude da prova pode decorrer das mais variadas ações: busca domiciliar sem mandado, quando não houver consentimento do morador ou situação de flagrância; violação de sigilo bancário; exercício de ameaças para obtenção de confissão; interceptação de comunicações telefônicas sem autorização judicial; colheita de testemunho em Juízo sem a presença de defensor etc.
Em relação as provas ilícitas, há um grande espaço probatório, verifica-se que no processo penal há uma abrangência muito maior que o processo civil, em razão da relevância dos interesses que determinam o seu conteúdo. A norma que assegura a inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direitos, começa a tutelar os direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser inserido e valorado no processo.
- PROVAS ILICITAS POR DERIVAÇÃO
São chamadas de provas ilícitas por derivação, as próprias provas ilícitas, porém, que foram produzidas a partir de outras que foram obtidas ilegalmente. Tais provas são repelidas pela doutrina e pela jurisprudência.
As chamadas provas ilícitas não poderão ser aceitas, uma vez que foram contaminadas pelo vício de ilicitude em sua origem, que atinge todas as provas subsequentes. O artigo 573, § 1º do Código de Processo Penal, informa quanto a nulidade de tal ato:
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.
§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.
Neste sentido, afirma-se que toda a prova que deriva de prova ilícita será inevitavelmente anulada, assim como as demais que provem da mesma.
- A TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA
A denominação "teoria dos frutos da árvore envenenada" foi reconhecida pela jurisprudência norte-americana, que determina a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação. A afirmação de tal teoria se dá através do fato de que a partir de uma prova ilícita, as demais irão se contaminar com esta, equiparando-se com os frutos de uma árvore, apodrecendo a árvore, não há a possibilidade de seus frutos permanecerem íntegros.
Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte-americana, com base na teoria dos “frutos da arvore envenenada” – fruits of the poisonous tree -, segundo o qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920, as cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que lícita em si mesma, oriunda de práticas ilegais (CAPEZ, 2010, P.347).
Há uma limitação na teoria do fruto da arvore envenenada, a mesma está disposta no art. 157, § 1º do Código de Processo Penal:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Neste contexto, há um esclarecimento quando a licitude das provas obtidas por fonte independente. Em outras palavras, conhecida como a teoria da fonte independente, tratando-se também de uma teoria norte-americana.
- ENTENDIMENTO SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Anteriormente não era admissível de forma alguma, a utilização provas ilícitas no ordenamento jurídico brasileiro. Havendo a utilização de provas ilícitas, o autor responderia pela pratica ilícita cometida, conforme previsto em lei.
Ao decorrer dos anos, o Supremo Tribunal Federal se deparou com diversos processos no qual haviam provas ilícitas, havendo muitas vezes a necessidade de votação quanto a sentença a ser prolatada. Neste sentido houve o surgimento da aplicação da teoria do fruto da arvore envenenada no Brasil, conforme demonstra a transcrição do HC 69.912-0-RS:
[...] Não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada, nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); consequente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. Plenário. Julgamento em 16.12.93. Deferido o pedido, por maioria. Supremo Tribunal Federal.
Apesar do que fora demostrado no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal tem admitido tais provas ilícitas no princípio do “in dubio pro reo” (a favor do réu), este tipo de prova será admitido sempre que invocar defesa indispensável ao acusado, não podendo produzir elementos incriminadores.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conceito de prova tem uma grande relevância para o processo penal, pois age diretamente para a formação do livre convencimento do magistrado sobre a ação penal, que pode ser notada em casos que o magistrado proferi uma sentença absolutória por não ter provas, ou, proferi uma sentença condenatória e por falhas pode ocorrer a condenação de uma pessoa, inocente que poderá ter sua liberdade cerceada. Podemos dizer que a prova e a informação conduzida para o conhecimento do magistrado, com o intuito de verificar se qualquer fato que é trazido para dentro do processo é verdadeiro ou não.
A prova no processo penal tem o objetivo de esclarecer os fatos para que se possa convencer o magistrado e trazer subsídios para a absolvição ou condenação. No processo penal quem acusa cabe provar o fato alegado, na ação penal o acusador é o Ministério Público, representando o Estado, cabendo a este provar a culpa de uma pessoa e por consequência esta deve provar o que se alegou dentro do processo. Temos inúmeras provas que podem ser conduzidas para dentro do processo como, as provas testemunhais, os documentos fornecidos, análise feita por peritos, etc. Porém, temos limites para o princípio da liberdade para provar, do contraditório e ampla defesa e a busca da verdade real, são direitos e garantias que assistem as partes. A principal limitação é a inadmissibilidade das provas ilícitas que está tipificada no art. 5º, LVI, da CF/88 e o art. 157 do CPP, que diz que a prova que for produzida não obedecendo as regras constitucionais ou legais tem que ser colocadas para fora do processo, sendo absolutas estas garantias. É uma regra absolutamente proibida, colocando assim um escudo nos cidadãos que possam sofrer abusos cometidos pelo Estado. Ocorrendo extremas necessidades, em alguns dos casos, os magistrados seguindo as orientações do STF, tem aplicado a teoria da proporcionalidade com o intuito de minimizar a rígida regra constitucional, e como já foi dito em casos excepcionais, admitir que se usem provas viciadas para o benefício do réu.
O Supremo Tribunal Federal tem por objetivo proibir, o uso da prova ilícita no processo penal mesmo que indiretamente e principalmente guardar o mandamento de norma constitucional. Sendo correto o entendimento do Superior Tribunal Federal, ao repudiar esta teoria que poderia dar amparo legal para os agentes do Estado a pratica de ilicitudes para a obtenção de provas ilícitas. Verificando a doutrina e jurisprudência trazida neste estudo, chega-se à conclusão que a regra constitucional é pela inadmissibilidade do uso das provas ilícitas. Sendo então a produção e utilização de tais provas, proibidas no processo penal brasileiro.
- REFERÊNCIAS
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