Considera-se a cessão de mão de obra quando uma empresa coloca à disposição do contratante, em suas dependências ou nas dependências de terceiros, trabalhadores que executem serviços contínuos relacionados, ou não, com a atividade-fim da empresa. Isso independe da natureza e da forma de contratação, inclusive através de trabalho temporário, na forma da Lei nº 6.019/1974.
Pelo Dicionário Jurídico DE PLÁCIDO E SILVA, na cessão, o cessionário se sub-roga em todos os direitos do cedente, quando de crédito ou de direito, ou assume os seus deveres e obrigações. E ainda conceitua a cessão como “todo ato pelo qual a pessoa cede ou transfere a outrem direitos ou bens que lhe pertencem, sendo, assim, perfeita alienação, ou transmissão entre vivos.” (DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, Forense: Rio de Janeiro, 1984, p. 418-419).
Tal conceito é de extrema relevância para o aqui tratado, visto que está referenciado em dispositivo na legislação do SIMPLES NACIONAL (Art. 17, XVII, da Lei Complementar nº 123, de 2006) que enumera diversas causas de exclusão deste regime tributário.
A cessão de mão de obra está conceituada no § 3º do art. 31 da Lei nª 8.212, de 1991 e é esta a definição que, segundo a Receita Federal do Brasil, deverá ser utilizada na interpretação da legislação do SIMPLES NACIONAL:
Art. 31. (...)
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
A Instrução Normativa da RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, reproduziu o conceito legal e definiu o que vem a ser “dependências de terceiros”, “serviços contínuos” e “colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante”
Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade-fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974.
§ 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Temos, então, que a cessão de mão de obra é, como vimos, a colocação à disposição do contratante, em sua dependência ou na de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, trazendo a definição de que serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente do contratante que se repetem periódica ou sistematicamente.
Acontece que, nos termos do mencionado art. 15 inciso XXI, da Resolução CGNS nª 140/2018, a empresa que realize cessão ou locação de mão de obra não poderá recolher os tributos pelo SIMPLES NACIONAL.
Art. 15. Não poderá recolher os tributos pelo Simples Nacional a pessoa jurídica ou entidade equiparada: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, caput)
…..…
XXI - que realize cessão ou locação de mão de obra; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso XII)
Por seu turno, o Art. 81 da aludida Resolução 140/2018 aponta que a exclusão do SIMPLES NACIONAL dar-se-á, mediante comunicação da ME ou da EPP à RFB, quando a empresa incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXV do art. 15
Art. 81. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP à RFB, em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, dar-se-á:
c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXV do art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, inciso II).
Dessa análise do conceito aqui apresentado é de se constatar que a atividade desenvolvida pela Consulente, em que o seu empregado presta serviços na empresa do seu cliente, se enquadra como cessão de mão de obra.
A Lei Complementar 123/2006 enumera, em seu Art. 17, as situações nas quais não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do SIMPLES NACIONAL a microempresa ou a empresa de pequeno porte que nelas se enquadrem.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (...)
§ 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º -B a 5º -E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
Ora, dessa forma, caso a prestação dos serviços se enquadre no conceito de locação ou de cessão de mão de obra, por disposição, como vimos, do § 3º do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, é, a nosso ver, mandamental e expressa a vedação de recolhimento dos tributos na forma do SIMPLES NACIONAL, no disposto do inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006.
Entretanto, há uma única e importante ressalva à referida vedação mencionada que se encontra expressa no art. 18, § 5º-H, da Lei Complementar nº 123/2006, mencionado:
§ 5o-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo.
Assim, a leitura desse dispositivo deixa claro que, das atividades mediante cessão ou locação de mão de obra (inciso XII do caput do art. 17), somente as previstas no § 5-C do referido artigo são permitidas aos optantes do regime tributário do SIMPLES NACIONAL.
Art. 18. (...)
§ 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
II -(REVOGADO)
III -(REVOGADO)
IV -(REVOGADO)
V -(REVOGADO)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
VII - serviços advocatícios.(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014).
Assim as atividades mediante cessão de mão de obra referentes a construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; os serviços de vigilância, limpeza ou conservação e os serviços advocatícios, serão permitidas aos optantes do regime tributário do SIMPLES NACIONAL
Diante de todo o exposto, na hipótese da empresa, no exercício da atividade de cessão de mão de obra, esteja prestando os serviços acima enumerados não será excluída do regime tributário do SIMPLES NACIONAL, uma vez que são permitidos aos optantes pelo regime, caso contrário, haverá o desenquadramento da empresa.
