ADOÇÃO E GUARDA DE INTERESSE DO MENOR. 

Rogério Tadeu Romano 

I – ESBOÇO HISTÓRICO E CONCEITO

A adoção surgiu para assegurar a continuidade da família, no caso de pessoas sem filhos. Tal é o que se lê de Foustel de Coulanges(La cité antique, 18ª edição, 1903, pág. 55).

No direito romano, guarda a adoção essa principal característica, ou seja, a de proporcionar prole civil àqueles que não tèm consanguínea. E busca-se, através dela, imitar a natureza.

 Já dispunham as Institutas(Livro 1º, Título 11, § 4º,) que o mais jovem não pode adotar o mais velho, pois a adoção imita a natureza, e seria monstruoso um pais mais novo que o filho.

Antes do Código Civil de 1916, o instituto não vinha sendo sistematizado, havendo, entretanto, numerosas referências à adoção, que era assim permitida(Ordenações, Livro II, Título II, Título 35, § 12, Livro III, Título 9º, § 2º), Teixeira de Freitas(Consolidação das Leis Civis, art. 217), Carlos de Carvalho(Nova Consolidação das Leis Civis, artigos 1635 e 1640), onde se procurou disciplinar a matéria, sem, contudo, cuidar dela com a necessária profundidade.

Clóvis Beviláqua(Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, artigo 368) definiu a adoção como o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho, na qualidade de filho.

Para Silvio Rodrigues(Direito Civil, volume VI, 6ª edição, pág. 333) a adoção é um ato do adotante pelo qual traz ele, para sua familia e na condição de filho, pessoa estranha.

Ainda para  Silvio Rodrigues tratar-se-ia de negócio unilateral e solene, reconhecendo que a unilateralidade da adoção é discutível.

Para Maria Helena Diniz(Curso de Direito Civil, Direito de Família, 24ª edição, pág. 520) a adoção vem a ser o ato jurídico  pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece,  independentemente de qualquer relação de parentesco consanguineo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente lhe é estranha.

Os estudiosos entendem que as pessoas adotam uma criança ou jovem por numerosos motivos:

• Impossibilidade de ter filhos biológicos
• Cimentar os laços com o cônjuge, no caso de adoção de filhos da esposa ou marido com um cônjuge anterior
• Auxiliar uma ou mais crianças em dificuldades
• Fomentar a integração racial, no caso de adoção interracial
• Satisfação do desejo de ser pai/mãe
• morte de um filho
• solidão
• companhia para filho único
• possibilidade de escolha do sexo

A adoção é um vinculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante e adotado, um liame legal de pateridade e filiação civil. Tal posição do filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vinculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento(CC de 2002, artigo 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante(CC, art. 1626).

Havia, antes da edição do Código Civil de 2002, duas espécies de adoção admitidas: a simples, regida pelo Código Civil de 1916 e Lei 3133/67, e a plena, regulada pela Lei 8069/90, artigos 39 a 52. A adoção simples ou restrita era a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior(RT 628:229) ou menor entre 18 e 21 anos(Lei 8069/90, artigo 2º, parágrafo unico), mas tal posição de filho não era definitiva e irrevogável, sendo regida pela Lei 3133, de 8 de maio de 1957, que atualizou a regulamentação do Código Civil de 1916.

Já a adoção plena, que era também chamada de estatutária ou legitimante, foi a denominação introduzida pela Lei 6697/79, para designar a legitimação adotiva, que foi criada pela Lei 4655/65, sem alterar, basicamente, tal instituto. Com a revogação da Lei 6697/79 pela Lei 8069/90, artigo 267, manteve o sistema positivo brasileiro aquela nomenclatura por entendê-la conforme aos principios e efeitos da adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e ante o fato de essa terminologia já estar consagrada juridicamente, desde os tempos de Justiniano(que admitia a adoptio minus plena e a adoptio plena, baseada no critério da irrevogabilidade). A adoção plena era espécie de adoção pela qual o menor adotado passava a ser, irrevogavalmente, para todos os efeitos legais, filho dos adotantes, desligando-se de qualquer vinculo com os pais e sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Entendia-se que essa modalidade tinha por fim atender o desejo que um casal teria  de trazer ao seio da família um menor, que se encontrasse em determinadas situações em lei, como filho e proteger a infância desvalida, possibilitando que o menor abandonado ou órfão tivesse uma familia organizada e estável. Assim a criança até 12 anos e o adolescente entre 12 e 18 anos de idade tinham o direito de ser criados e educados no seio da família substituta, de forma a assegurar sua convivência familiar e comunitária(Lei 8069/90, artigos 19 e 28, primeira parte).

Pelo Código Civil de 2002 a adoção simples e plena deixaram  de existir, uma vez que se aplicará a todos os casos de adoção, pouco importando a idade do adotando. A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos de personalidade e nos direitos sucessórios.

II – REQUISITOS

Dita o artigo 1618 do Código Civil:

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

 Segundo o artigo 1622 do Código Civil: Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)

Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. (Vide Lei nº 12.010, de 2009).

Se, porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas(adoção conjunta ou cumulativa) que não sejam marido e mulher nem conviventes, prevalecerá, tão-somente, a primeira adoção, sendo considerada nula a segunda.

Mesmo que os adotantes venham a ter filhos, aos quais o adotado está equiparado, tem este os mesmos deveres e direitos, inclusive acessórios, proibindo-se quaisquer designações discriminatórias relativas á filiação.

Para a adoção são necessários os seguintes requisitos que se tornam imprescindíveis:

1. efetivação por maior de 18 anos independente do estado civil ou por casal(adoção conjunta) ligado pelo matrimônio ou união estável, desde que um deles tenha completado 18 anos de idade, comprovada a estabilidade familiar. Não estão legitimados para adotar seus tutelados ou curatelados, os tutores ou curadores, enquanto não prestarem contas de sua administração, sob a fiscalização do Ministério Público e julgadas pelo juiz competente e saldarem o débito, se houver, fizerem inventário e pedirem exoneração do múnus público(artigo 1620);
2. diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado, pois o adotante, pelo artigo 1619 do Código Civil há de ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando. Se o adotante for um casal, bastará que um dos cônjuges ou conviventes seja 16 anos mais velho que o adotando.
3. Consentimento do adotado, de seus pais: se o adotado for menor de 12 anos, ou se for maior incapaz, consente por ele seu representante legal(pai, tutor ou curador), mas se contar mais de 12 anos, deverá ser ouvido para manifestar sua concordância. Havendo anuência dos pais e deferida a adoção em procedimento próprio e autônomo, de natureza especial, providenciar-se-á a destituição do poder familiar(ECA, artigos 24, 32, 39 a 52, 155 a 163) determinando a perda do vínculo do menor com sua família de sangue   do poder do representante legal nem do menor, se se provar que se trata de infante exposto que está em situação de risco, não tendo meios para sobreviver, vivendo sob ambiente hostil, sofrendo maus-tratos ou abandono (CC, artigo 1624), sendo nomeado para assistir ao menor um curador ad hoc.  Se for relativamente incapaz o menor deverá participar do ato assistido por seu representante legal, se maior e capaz deve manifestar sua aquiescência inequívoca. Com as mudanças acorridas no direito de família o “pater poder” passou a ser chamado de “poder familiar”, em razão da igualdade constitucional entre o homem e a mulher. Esse instituto teve diversas mudanças com o decorrer da história. O Código Civil de 2002 dispõe no artigo 1.630: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”
4. Intervenção judicial, a teor do artigo 1623 do Código Civil de 2002:  A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código. (Vide Lei nº 12.010, de 2009). Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. (Vide Lei nº 12.010, de 2009). Sendo assim a sentença projeta seus efeitos para o futuro, ex nunc. Cria-se  ou modifica-se  uma relação jurídica. Há constituição de um novo estado jurídico.  

1. Irrevogabilidade(ECA, artigo 48, artigo 1618, § 4º do CC).
2. Estágio de convivência entre divorciados ou separados extrajudicialmente ou judicialmente(adotantes) e adotado, que se tenha iniciado na constância da sociedade conjugal. Veja-se o artigo 1622, parágrafo único: Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. (Vide Lei nº 12.010, de 2009).
3. Acordo sobre guarda e regime de visitar feito entre divorciados e separados(judicialmente ou extrajudicialmente) que pretendem adotar, conjuntamente pessoa que com eles conviveu na vigência do casamento(CC artigo 1622, parágrafo  único, segunda parte).
4. Prestação de contas da administração e pagamento por débitos por parte de tutor e curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado(CC artigo 1620).
5. Comprovação da estabilidade familiar, se a adoção se der por conviventes(CC, artigo 1618, parágrafo único).

São casos de inexistência de adoção: a) falta de consentimento do adotado e do adotante; falta de objeto(se o adotante estiver privado do exercício do poder familiar); falta de processo judicial com intervenção do Ministério Público, conforme ensinou Antônio Chaves(Adoção, pág. 380).

A adoção será nula se o adotante não tiver mais de 18 anos; duas pessoas sem serem marido ou conviventes adotarem a mesma pessoa; o tutor ou curador não prestou contas; houver vícios de simulação, fraude à lei.

A adoção será anulável por falta de assistência do pai, tutor ou curador, ao consentimento do adotado relativamente incapaz; ausência de anuência da pessoa sob cuja guarda se encontra o menor ou interdito; consentimento manifestado apenas pelo adotado relativamente incapaz; vício resultante de erro, dolo, coação; falta de consentimento do cônjuge do adotante e do consorte do adotado.

III – CONSEQUÊNCIAS DA ADOÇÃO

São elas:

1. Rompimento automático do vinculo do parentesco com a família de origem, salvo os impedimento matrimoniais(artigo 1626 do CC).
2. Estabelecimento de verdadeiros laços de parentesco.

c) Transferência definitiva e de pleno direito do poder familiar para o adotante, se o adotado for menor(artigo 1630, 16334 e 1635, IV, do CC). Maria Helena Diniz assevera que o poder de família é irrenunciável, pois incumbe aos pais esse poder-dever, inalienável, tanto a título gratuito quanto a título oneroso, cabendo uma exceção no ordenamento jurídico que diz respeito a delegação do poder familiar por desejo dos pais ou responsável e continua: “É imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei.”

d)Liberdade razoável em relação a formação do nome patronímico do adotado, a teor do artigo 1627 do Código Civil de 2002: A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. (Vide Lei nº 12.010, de 2009).

e)Possibilidade de promoção de interdição e inabilitação do pai ou mãe adotiva pelo adotado e vice-versa(artigo 1768 do CC).

f)Inclusão do adotante e do adotado entre os destinatários da proibição de serem testemunhas e entre aqueles com relação aos quais o juiz tem impedimento.

1. Determinação do domicílio do adotado menor de idade, que adquire do adotante(CC, artigos 76 e 1569; Lei de Introdução, artigo 7º, § 7º), pois se for maior, ou emancipado, terá domicílio próprio e independente se viver em domicílio diverso do adotante.
2. Possibilidade do adotado propor ação de investigação de paternidade para obter o reconhecimento de sua verdadeira filiação.
3. Direito do adotante de administração e usufruto dos bens do adotado menor(CC, artigos 1689, 1691 e 1693) para poder custear as despesas com educação e manutenção do adotado.
4. Obrigação do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar(artigo 1634)
5. Dever do adotante de prestar alimentos ao adotado(CC, artigo 1694, 1696 e 1697).
6. Direito a indenização do filho adotivo por acidente do trabalho do adotante para efeito de sub-rogação do seguro, em matéria de responsabilidade por ato ilícito.
7. Responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos pelo adotado, menor de idade(CC, artigos 932, I, 933 e 934).
8. Direito sucessório do adotado(CC, artigos 1629, I e 1790, I e II).
9. Reciprocidade nos efeitos sucessórios(CC, artigos 1.829, II e 1790, III).
10. Filho adotivo não está compreendido na exceção do Código Civil, artigo 1799, I, que confere à prole eventual de pessoas designadas pelo testador, que estejam vivas ao abrir-se a sucessão, capacidade para adquirir por testamento.
11. Rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo, que é descendente sucessível ao testador, que não o tinha quando testou, se esse descendente sobrevier ao testador(CC, artigo 1973).
12. Direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário, em caso do fideicomisso, por ser herdeiro necessário(CC, artigos 1951 a 1960).
13. Superveniência de filho adotivo pode revogar doações feitas pelo adotante(CC, artigos 1846 e 1789).

Lembremos que os pais possuem inúmeros encargos quanto à pessoa do filho, o artigo 1634 do CC/02 elenca uma série de obrigações (rol exemplificativo).

“Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

Das atribuições impostas aos pais através dos incisos do artigo 1.634 do Código Civil de 2002, entende-se que a incumbência de criar e educar os filhos é a mais importante e essencial para definir futuramente o sucesso ou insucesso deles.

Em sentido amplo, “criar”, significa cultivar, educar, fazer crescer, promover o crescimento, em sentido jurídico, o dever de criar implica em assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais à pessoa humana, é garantir o bem-estar físico do filho, o que inclui sustento alimentar, cuidado com a saúde e tudo o que for necessário para a sobrevivência. 

Leonardo Castro discorre “a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança”.

IV – AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE ADOÇÃO

Terá causa petendi  em vícios de nulidade ou anulabilidade da adoção, sendo a ação de nulidade, meramente declaratória, não tendo poder de dissolver vínculo de filiação que já nasceu sem eficácia. A ação de anulação da adoção movida pelo adotante ou adotado que pretende romper o laço de parentesco civil.

Terão legitimidade ativa o adotante e o adotado.

O lapso prescricional para sua propositura é de 10 anos (artigo 205 do Código Civil de 2002).

V – CAUSAS DE EXTINÇÃO DA ADOÇÃO;

1. Pela deserdação, que poderá ser promovida pelo adotante,  nos casos dos artigos 1814, 1962 e 1963, I, do Código Civil);
2. Pela indignidade, pela existência  de casos que autorizam exclusão do adotado ou adotante da sucessão, a teor do artigo 1814 do Código Civil;
3. Pelo reconhecimento judicial pelo adotado pelo pai de sangue, devido à incompatibilidade de haver, na mesma pessoa e com relação ao mesmo filho, de forma concomitante, paternidade natural e paternidade adotiva;
4. Pela morte do adotante ou do adotado, porém com a subsistência dos efeitos que lhe sobrevierem.

VI – GUARDA  PROVISÓRIA E GUARDA DEFINITIVA

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A guarda destina-se a regularizar a posse de fato da criança ou de adolescente (ECA, art. 33, § 1º, início), mas já como simples situação de fato, mostra-se hábil a gerar vínculo jurídico que só será destruído por decisão judicial, em benefício do menor – criança ou adolescente. Já, judicialmente deferida, a guarda será uma forma de colocação em família substituta, como se fosse uma família natural, de maneira duradoura (ECA, art. 33, § 1º, início), ou será, liminarmente ou incidentalmente, concedida nos procedimentos de tutela ou adoção (ECA, art. 33, § 1º, fim) ou, ainda, atenderá, excepcionalmente e fora dos casos de tutela e adoção, situações peculiares ou suprirá a falta dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de certos atos (ECA, art. 33, § 2º). 

Do que consta no Estatuto da Criança e do Adolescente, pode-se classificar a guarda em permanente (duradoura, definitiva) e temporária (ou provisória). 

É permanente (ou duradoura, definitiva) quando o instituto é visto como um fim em si mesmo, ou seja, o guardião deseja a criança ou adolescente como membro de família substituta e com as obrigações e direitos daí advindos, sem que o menor seja pupilo ou filho (ECA, arts. 33, § 1º, início e 34). Nesse sentido, são os regramentos para o Poder Público estimular a guarda de órfão e abandonado (CF, art. 27, § 3º, VI; ECA, art. 34). Deste modo, não envolve a situação jurídica maior, do que assistencial, não gerando direito sucessório, portanto. 

Já, é temporária (ou provisória) quando visa a atendimento de situação limitada ou por termo ou por condição, não sendo, assim, um fim em si mesmo (ECA, art. 167). Finda quando se realiza o termo ou condição. Pode ser liminar, para regularizar situação de posse de fato, ou seja, guarda de fato de criança ou de adolescente pura e simples, com vistas a uma situação jurídica futura. Ou pode ser incidental, nos procedimentos de tutela e adoção, também para regularizar posse de fato ou com vistas a uma situação jurídica futura. E, ainda, pode ser especial, para atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, com o possível deferimento de direito de representação para a prática de atos determinados. Este tipo tem previsão, ainda, no art. 167, do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando possibilita ao Juiz concedê-la. 

A primeira é mais duradoura e se esgota em si mesma, sem que seja decretada para buscar outra situação jurídica, tutela ou adoção, que não quer o guardião nem lhe pode ser imposta. E o interesse do menor, criança ou adolescente, é satisfeito com a colocação dele em família substituta. Já as demais são de menor duração e se exaurem quando se realiza ou se obtém uma situação peculiar ou se procede a um ato determinado.