DANOS POR COMISSÃO OU OMISSÃO DO ESTADO E O FATO DE TERCEIRO
Rogério Tadeu Romano
I – A FALTA DE SERVIÇO E AS RESPONSABILIDADES OBJETIVA E SUBJETIVA DO ESTADO
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado(o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva e não da responsabilidade objetiva, ou do risco.
Pedro Lessa sintetiza os três sistemas de responsabilidade em direito público: teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; teoria da culpa administrativa; teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público. Disse ele que, desde que um particular sofre um prejuízo em consequência do funcionamento (irregular ou regular, pouco importa) de um serviço público organizado no interesse de todos, a indenização é devida como corolário do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova imprudência, negligência ou culpa de qualquer espécie dos órgãos e propostos da União; a terceira teoria tenta a conciliação das anteriores: assim pressupõe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, mas não vai a ponto de mandar que se indenizem todos os prejuízos resultantes do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos; sente-se nesta terceira teoria um vestígio do conceito de culpa, mas a culpa, aqui, é impessoal, objetiva do serviço público como expôs no conhecido Do Poder Judiciário, pág. 165. Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público. Mas visando atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão(Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles(Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978) , a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral. Nesta “ a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, e segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos(Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade. A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea “ d”, da Constituição Federal. Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estava em consonância com a doutrina majoritária, entendendo que a teoria adotada por nosso ordenamento jurídico, como regra, foi a do risco administrativo, a qual conforme já dito, admite que o Estado demonstre em sua defesa a presença de causa excludente da responsabilidade(AgR no AI 577.908/GO, AgR no Ai 636.814/DF).
Caio Tácito(RDA 55/262) entendia cabível a responsabilidade objetiva nos casos de dano anormal, decorrente de atividade lícita do Poder Público, mas lesiva ao particular. Cita-se, nessa linha de entendimento, Alfredo de Almeida Paiva, Gonçalves de Oliveira e Themístocles Cavalcanti.
Mas, por sua vez, Aguiar Dias(RDA 15/65 e ainda em Responsabilidade Civil, 1954, pág. 552), Hely Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 32ª edição, 2006, pág. 651 e seguintes), além de Miguel Seabra Fagundes, todos, considerando a responsabilidade civil objetiva desde de a Constituição de 1946.
Mas, há largo espaço para a responsabilidade subjetiva nos casos de atos omissivos, determinando-se a aplicação da teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.
Nesse entendimento que é de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, tem-se em síntese, como ditou Celso Antônio Bandeira de Mello(obra citada, pág. 1022):
“A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio de ordem material, econômica ou social, em benefício de instituição governamental ou de coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo danos anormais, acima dos comuns, inerentes à vida em sociedade.
Consiste em ato comissivo, positivo do agente público, em nome do e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência de risco decorrente da sua ação, repita-se, praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa. Esta, em causando dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou com atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados”.
Desta forma, será razoável e impositivo que o Estado responda objetivamente pelos danos que causou. Mas só é razoável e impositivo que responda por danos que não causou quando estiver de direito obrigado a impedi-los. Isso porque o Estado não é segurador universal.
Se o Estado não agiu, não pode ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano.
Como bem observou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 1003), caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. A responsabilidade civil por ato do Estado seria sempre oriunda de ato ilícito.
Nessa linha de pensar, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço(omissão estatal e dano sofrido).
Se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por negligência ou deficiência.
Mas descabe responsabilizá-lo se, inobstante, atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por humana ou material alheia.
Volto-me à falta de serviço para lembrar, na linha de Celso Antônio Bandeira de Mello(obra citada, pág. 1003), que nos casos de falta de serviço é de admitir-se uma presunção de culpa do Poder Público, sem o que o administrado ficaria em posição extremamente frágil ou até mesmo desprotegido ante a dificuldade ou até mesmo impossibilidade de demonstrar que o serviço não se desempenhou como deveria.
Necessário, outrossim, um nexo de causalidade na atuação do Estado e suas concessionárias e permissionárias.
II – O FATO DE TERCEIRO E A EQUIPARAÇÃO A FORÇA MAIOR
O Superior Tribunal de Justiça, como se lê de seu site, no dia 1º de março de 2019, informou que “a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese no sentido de que a concessionária de serviços públicos não possui responsabilidade objetiva nos casos de roubo e sequestro ocorridos em rodovia sob concessão. Para o colegiado, nessas situações, o crime é enquadrado como fato de terceiro equiparável a um evento de força maior, que rompe o nexo causal e, por consequência, exclui o dever de indenização.
A matéria foi objeto de julgamento no REsp nº 1.749.941 / PR.
Com esse entendimento, de forma unânime, a turma deu provimento ao recurso especial de uma concessionária que buscava afastar sua responsabilidade pelos danos sofridos por uma família que foi assaltada enquanto usufruía do Serviço de Atendimento ao Usuário (SAU), disponibilizado pela empresa.
A família foi vítima de roubo com arma de fogo e sequestro na área de atendimento ao usuário em uma rodovia pedagiada no Paraná. Além de ter o veículo roubado, uma das vítimas foi amarrada e abandonada a 20 quilômetros dali.
Em primeira instância, o juiz fixou o valor de R$ 55 mil relativo às indenizações por danos morais e materiais. O Tribunal de Justiça do Paraná manteve a quantia definida em sentença.”
Foi ainda noticiado que a relatora do recurso no STJ, a ministra Nancy Andrighi apontou que, em relação à culpa de terceiro, há o rompimento do nexo causal quando a conduta praticada pelo agente, desde que seja a única causa do evento danoso, não apresenta qualquer relação com a organização do negócio e os riscos da atividade desenvolvida pelo prestador de serviços.
No caso dos autos, a relatora reconheceu a obrigação da concessionária quanto ao bom estado de conservação e à sinalização da rodovia. Mas ressaltou que a empresa não é obrigada a fornecer presença efetiva de segurança privada ao longo da estrada, mesmo que seja em postos de pedágio ou de atendimento ao usuário.
Por isso, para Nancy Andrighi, é impossível afirmar que a ocorrência do dano sofrido pela família guarde conexão com as atividades desenvolvidas pela concessionária.
“É fato que a concessionária de rodovia é responsável objetivamente por danos sofridos por seus usuários, mas a ocorrência de roubo e sequestro, com emprego de arma de fogo, é evento capaz e suficiente para romper com a existência de nexo causal, afastando-se, assim, a responsabilidade da recorrente”, afirmou a ministra ao dar provimento ao recurso.
Na hipótese em julgamento, para a determinação da responsabilidade da concessionária de serviço público (manutenção de rodovia), é necessário perquirir sobre a existência de fato de terceiro que seja capa de excluir o nexo de causalidade entre suas ações ou omissões e os danos suportados pelos recorridos. É o que ocorre na hipótese de fortuito externo e de culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, para além da força maior. Mencione-se, neste momento, o que constitui um “fato de terceiro”, conforme a doutrina de Bruno Miragem(Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 242/244):
“O fato de terceiro que exclui a responsabilidade de determinado agente será o fato exclusivo de terceiro. Aqui também, a exemplo do que se menciona em relação ao fato da vítima, exige-se que a causa que tiver associada ao terceiro seja exclusiva, assim entendida aquela que foi determinante, excluindo-se todas as demais possíveis para a realização de dano à vítima. Usa-se mencionar, também, culpa exclusiva de terceiro. Melhor é dizer-se fato exclusivo, inclusive porque não se há de perquirir, quando se apresentar determinada causa atribuível a terceiro como excludente do nexo de causalidade, se este terceiro atuou com culpa ou dolo. Tratando-se de rompimento do nexo causal, basta que se identifique a causa, não suas motivações. Contudo, para que se caracterize o fato exclusivo de terceiro, é necessário, igualmente, que se identifique quem é o terceiro. Ou seja, que de fato seja terceiro estranho à uma relação originária entre as partes, seja ela de natureza contratual, pretérita ao dano, ou mesmo de natureza processual, posterior ao dano. Assim, pode o devedor eximir-se das consequências do inadimplemento alegando que não lhe deu causa, uma vez que demonstre o fato exclusivo de terceiro. Ou o réu de ação indenizatória, que, para defender-se, demonstra que o dano alegado pela vítima decorre de fato cuja ocorrência se deve exclusivamente à conduta ou à atividade de terceiro. Nesse âmbito não se incluem as situações em que a conduta do agente concorre com a conduta de terceiro, hipótese em que, ao contrário de permitir a exclusão da responsabilidade, induz a responsabilidade solidária entre o agente e o terceiro pela reparação à vítima. Mencione-se, contudo, que nem sempre o fato exclusivo de terceiro tem por consequência o afastamento da responsabilidade do agente. Isso porque há situações em que, mesmo tendo a realização do dano, por causa necessária, o fato de terceiro, tal evento é colocado na esfera de risco de determinado agente, que terá de por ele responder. É o caso do inadimplemento da obrigação do transportador, por exemplo, em que este deve responder pelos danos causados por terceiro. (...) O critério para que dado fato de terceiro seja considerado inserido na cadeia causal entende-se que seja o da sua associação com a conduta que deu causa ao dano. Por outro lado, se na atividade do agente se insere risco que abrange mesmo o fato de terceiro (caso da atividade do transportador, por exemplo). Ou ainda, no direito do consumidor, quando aquele que deu causa ao dano, embora não sendo o agente principal, também integra a cadeia de fornecimento do produto, o fato de terceiro não se considera como causa excludente do dever de indenizar. O exame do nexo causal é imprescindível também para identificar-se o fato exclusivo de terceiro. Isso porque o juízo que deverá ser realizado é o de que determinada causa originária, imputável a um agente, não será considerada causa do dano em razão da intervenção no processo causal do fato de terceiro, que assume plenamente a natureza de causa do dano. Ou seja, na investigação sobre a contribuição da conduta do terceiro para a realização do dano, deve surgir, sem qualquer dúvida, o caráter necessário da causa que lhe é imputada para a ocorrência do evento. Nesse sentido, não bastará que o terceiro seja mero causador direto, quando se entender que a causa necessária para o dano seja outra que não lhe é imputada.”
Levou-se em conta a lição de Luiz Bueno de Godoi(Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. Barueri: Manole, 10ª ed. revista e atualizada, 2016, p. 726), analisando o artigo 735 do Código Civil de 2002:
“(...) é bom lembrar ter sempre se entendido em doutrina que o fato de terceiro, desde que a causa única do evento danoso e sem qualquer ligação com o devedor, fosse excludente de responsabilidade, porquanto, assim caracterizado, seria causa de quebra do nexo de causalidade. Tal como se viu quanto à força maior (...), o fato de terceiro será estranho ao responsável no transporte quando não se ligar ao risco da atividade por ele desempenhada. Esse o ponto que se reputa nodal e por vezes confundido, quando se cuida de equiparar o fato de terceiro à força maior sempre que revelado por um evento inevitável. Parece mais se afeiçoar aos pressupostos atuais da responsabilidade civil, máxime em atividades indutivas de especial risco como é a de transporte (art. 927), a verificação sobre se o fato atribuível ao terceiro se coloca ou não dentro dos limites razoáveis do risco criado, e assim assumido, pela atividade do transportador.”
Há rompimento do nexo causal desde que havida a estraneidade, ao transportador, do fato de terceiro, causa única do evento danoso. “Já, ao revés, se a conduta do terceiro, mesmo causadora do evento danoso, coloca-se nos lindes do risco do transportador, destarte se relacionando, mostrando-se ligada à sua atividade, então, a exemplo do fortuito interno, não se exclui a respectiva responsabilidade”.
Nessas hipóteses, afirma-se que o fato de terceiro é conexo com as atividades prestadas pela transportadora e, assim, é caracterizada como caso fortuito interno, sem a exclusão da responsabilidade objetiva do prestador de serviço. Nessa linha de pensamento, já se decidiu que o tombamento de ônibus, causando danos aos passageiros, mesmo que provocado por terceiro, não é hábil a eximir de reponsabilidade da empresa de transporte coletivo (AgInt no REsp 1.632.269/DF, 3ª Turma, DJe de 22/06/2017). Igualmente, há julgados no sentido de que o abalroamento de ônibus e acidentes em geral se caracterizam como fortuito interno, incapaz de romper o nexo de causalidade (AgInt no AREsp 1.042.632/RJ, 4ª Turma, DJe 26/05/2017; AgRg nos EDcl no REsp 1.318.095/MG, 3ª Turma, DJe de 27/06/2012; REsp 469.867/SP, 3ª Turma, DJ de 14/11/2005; REsp 427.582/MS, 3ª Turma, DJ de 17/12/2004).
Ainda, em julgado da Terceira Turma reconheceu-se a responsabilidade da transportadora em hipótese em que o comportamento de seu preposto havia sido determinante na cadeia de acontecimentos que levaram à morte de passageiro por disparos de arma de fogo (REsp 1.136.885/SP, 3ª Turma, DJe de 07/03/2012).
