O Pretório Excelso, guardião mor de nossa Carta Magna, na sessão do dia 01.07.2004, ao decidir, por maioria pelo recebimento da denúncia do inquérito nº 2052-4, que tem como envolvido o Deputado Federal Jader Barbalho, contrariou o todo seu entendimento consolidado no concernente à inaplicabilidade da majorante do §2° do art. 327 do Código Penal aos agentes políticos, criando um precedente ímpar, deixando a todos estupefatos diante de tal “decisum”.

  Os fatos narrados no inquérito acima mencionado datam de 07.12.1984, quando o denunciado, na condição de governador do Estado do Pará, supostamente teria desviado significativos valores do BANESTADO, através do depósito em sua conta pessoal de dez cheques administrativos que totalizavam a quantia de US$ 913 mil.

  A denúncia promovida pelo Ministério Público Federal imputa ao ex-governador a prática do crime de peculato, previsto art. 312 do Código Penal, que comina como pena máxima reclusão de 2 a 12 anos. Contudo, o Órgão Ministerial optou por incluir na delatória a agravante do §2° do art. 327 do Código Penal, que aumenta a pena em 1/3. Confrontando tais normas com os incisos I e II do art. 109 do CODEX, ter-se-ia, na figura simples do peculato, como prescrito o crime em 07.12.2000, sendo inadmissível o recebimento da exordial acusatória, posto que já passados 16 anos da consumação deste.

  O processo coube por sorteio ao Ministro Carlos Velloso, que, fazendo tábula rasa dos precedentes jurisprudenciais da Corte, houve por bem acolher o pleito do Ministério Público Federal e aplicar analogicamente o § 2° do art. 327 do Código Penal ao agente político (governador de Estado), ainda que a dicção do texto legal não aponte neste sentido, verbis: “A pena será aumentada da terça parte quando os autores de crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. E, por conseguinte, elevar o prazo prescricional para 20 anos, que restaria fulminado no dia 07.12.2004. Anote-se que, além do relator, outros cinco ministros votaram a favor do recebimento da denúncia: Ellen Gracie, Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Antonio César Peluso e Carlos Britto.

  Com efeito, para tentar sanar o vício da malsinada decisão foi interposto Embargos Declaratórios, que só foi decidido em 26/06/2008, entrementes, mais uma vez, a decisão foi muito mais política do que jurídica, pois em sua decisão o Ministro, Marco Aurélio Melo, asseverou sobre a aplicação da majorante, nos seguintes termos: “que nada se decidiu sobre a causa de aumento [da pena] do parágrafo 2º do artigo 327 do CP, porque não houve conclusão sobre a culpabilidade, muito menos a ponto de enquadrar a espécie no aludido preceito” e que não era o momento apropriado para apurar o mérito da demanda, pois apenas se tratava de recebimento da vestibular acusatória.

  Neste passo, deflagra-se uma ação penal, coloca-se a máquina estatal para funcionar para ao final se realizar os requisitos de admissibilidade da ação, haja vista que, sem nenhum esforço intelectual, o delito está prescrito, mesmo com a majorante sendo aplicada.       

  Interessante ponderação sobre o “decisum” faz Lúcio Flávio Pinto[1] em artigo denominado de “Jader Barbalho: Finalmente, a verdade?”, vejamos:

O Supremo Tribunal Federal, numa decisão mais moral ou política do que rigorosamente técnica tomada no dia 1º, acolheu a denúncia do Ministério Público Federal contra o deputado Jader Barbalho(...)”. A decisão foi por 6 a 5. Os Ministros do STF se dividiram quase ao meio na interpretação do § 2º do art. 327 do Código Penal, que constituía questão preliminar à apreciação do mérito da questão. O Código prevê o aumento da pena máxima em 1/3 para ocupantes de cargos em comissão ou função direta de assessoramento. A lei não inclui governadores nessa cláusula agravante. Numa análise rigorosamente técnica, a inclusão estaria fora de cogitação.

  No magistério de Celso Delmanto[2]: “A causa de aumento de pena do § 2º (aumento da terça parte) é aplicável somente aos crimes dos arts. 312 a 326 do Código Penal e às pessoas ocupantes dos cargos e funções textualmente indicados no § 2º”.

  Partilha deste pensamento Damásio Evangelista de Jesus[3]: “De modo que somente são funcionários públicos, sofrendo a causa de aumento de pena dos crimes previstos no Capítulo I, as pessoas expressamente mencionadas, as que ocupam cargos em comissão ou exercem função de direção ou assessoramento nas entidades indicadas. Os outros, por exemplo, os que não exercem função de direção etc., não são funcionários públicos”.

  Assim também se posiciona Julio Fabbrini Mirabete[4]: “O aumento de pena somente é cabível quando os agentes exercerem cargos em comissão ou funções de direção ou assessoramento dos órgãos citados”.

  Não nos propomos discutir nestas linhas se o denunciado é ou não culpado pelos fatos descritos na exordial, pelo contrário, muitos indícios existem de ter havido desmandos administrativos durante o seu governo, contudo, o que não se pode admitir é a transformação da jurisprudência do STF para atender à visão míope do tecido social que exige a exemplar punição dos acusados de improbidade, mesmo que em desacordo com o estipulado na legislação penal.

Assim, não se pode atribuir ao dispositivo de lei uma interpretação ampliativa para incluir quem não expressamente apontado pela lei como sujeito à majoração da pena. Portanto, valemo-nos da jurisprudência para fundamentar nossa assertiva: “É defeso, no ordenamento jurídico penal o uso da analogia em prejuízo do réu, não se configurando a causa de aumento do art. 327 § 2. º, quando o agente não ocupe quaisquer dos cargos ou funções ali estritamente numerados (RT 785/654)”.

DA PRECEDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

  Um dos corolários do Estado Democrático de Direito, dito de observância obrigatória nos países que adotam o sistema “civil law”, e que restou consolidado como cláusula pétrea da Carta Constitucional, reside na observância ao princípio da legalidade, composto de subprincípios, quais sejam, anterioridade e reserva legal, e descrito no aforisma latino “nullum crimen sine praevia lege poenalis”.

  Sua origem remonta-se ao Iluminismo, no século XVIII, e funciona como dogma para o Direito Penal, e se insere numa lógica em que o poder estatal é restringido, tendo como principal papel garantir direitos mínimos para os indivíduos, aos quais pode ser imputada a prática de crime somente se lei prévia estabeleceu determinada conduta como tal, nem lhes pode ser imposta pena também não previamente definida.

 O princípio da legalidade, no direito repressivo, deve ter como balizamento quatro aspectos que garantem o não arbítrio do judiciário. Neste passo, a proibição do uso de analogia para criação de tipos penais, a proibição da criação de tipos por meio de utilização de conceitos indeterminados, proibição de retroatividade da lei penal criminalizadora e a proibição de criminalização por costumes são as diretrizes a serem seguidas quando da criação dum tipo penal incriminador.

 Neste esteio, a acepção, que consiste na descoberta do sentido e significado de algo - geralmente, fruto da ação humana, em relação a lei penal, deve ser delimitada, não podendo ir além do que expressamente a norma determina, pois ao expandir pode haver analogias, o que é proibido no direito penal para criar ou alargar tipos penais.

 Valemo-nos do ensinamento de Juarez Cirino dos Santos[5], para fundamentar nossa assertiva: "o princípio da legalidade proíbe qualquer interpretação extensiva da lei penal, resolvendo todos os casos de dúvida conforme a interpretação restritiva da lei penal – aliás, a única compatível com o princípio in dúbio pro reo, hoje de aplicação universal do Direito Penal.”. 

  Na teorética do seu desenvolvimento, sobre o princípio da legalidade, destacam-se diversos autores, com argumentações diversas. Filio-me à corrente, que afirma derivarem do princípio da legalidade, três postulados: a) a reserva legal; b) a determinação taxativa; e, c) a irretroatividade da lei penal.

  Pode-se inferir deste conceito que a aplicação da analogia é uma operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes, sendo que sua aplicação no âmbito do Direito Penal há de ser mitigada de conformidade com o que preceitua o art. 1° do Código Penal Brasileiro.

AGENTE POLÍTICO NÃO É FUNCIONÁRIO PÚBLICO

  Com efeito, para iniciarmos nossos comentários recorremos, de plano, a lição de Nélson Hungría[6]: “Foi Goldschimidt quem concebeu, ao lado do direito penal comum (justizstrafrecht), o direito penal administrativo (Verwaltungsstrafrecht). Este encara o indivíduo como vontade ou personalidade autônoma, aquele como membro integrante da sociedade compelido a cooperar com a administração pública”.

  Neste esteio, podemos pontuar que a administração pública é a atividade que o Estado desenvolve, por intermédio de atos concretos e executórios, para as consecuções diretas, ininterruptas e imediatas dos interesses públicos.

  No sentir de Hely Lopes Meirelles[7], a administração pública pode ser conceituada como "todo aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas".

  Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[8], a conceituação da Administração Pública, admite dois sentidos orientadores para:

Em sentido objetivo, material ou funcional, a administração pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir Administração Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

  Não resta dúvida que a administração é o sistema de órgãos hierarquizados ou coordenados a que está atribuída a promoção e realização dos interesses coletivos ou por iniciativa própria, para execução de preceitos jurídicos ou por imposição do bem comum, e utilizando todas as técnicas adequadas à obtenção dos resultados visados, podendo também praticar atos jurisdicionais relacionados com a sua atividade fundamental.

 Assim, funcionário público é todo aquele que presta qualquer tipo de serviço ao Estado, funções públicas, no sentido mais amplo possível dessa expressão, significando qualquer atividade pública. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8429/92) conceitua agente público como “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Trata-se, pois, de um gênero do qual são espécies o servidor público, o empregado público, o terceirizado e o contratado por tempo determinado.

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  De acordo com a norma explicativa, o art. 327 do Código Penal define funcionário público para efeitos penais; “Considera-se funcionários públicos, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. 

  Observe-se que é indispensável que o agente exerça função pública, que, é qualquer atividade que realiza fins próprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas à administração pública.

 Nesse diapasão, pode–se delibar que o órgão público é uma unidade dotada de capacidade para determinado fim. Sendo este fim a Vontade do Estado. Desta forma, o órgão não se confunde com a pessoa jurídica, conquanto é sem dúvida uma de suas partes integrantes.

O agente político, que é o caso do Governador do Estado, é aquele detentor de cargo eletivo, eleito por mandatos transitórios, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, além de cargos de Diplomatas, Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, os quais não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar.

  Gustavo Rubert[9], sobre o assunto, categoricamente afirma:

que governador de Estado não estaria incluso no § 2° do artigo 327 do Código Penal, já que órgão não se confunde com a pessoa jurídica. Por certo, o governador de Estado exerce cargo de direção de pessoa jurídica de Direito público. O próprio Código Civil expressa, em seu artigo 41, II, que o Estado (não no sentido de Estado soberano, mas no de Estado-membro, claro) é pessoa jurídica de Direito público interno. O governador chefia o Estado, e este não é simples órgão. Situação diferente teria se o crime houvesse sido cometido por secretário de Estado. Estes sim exercem cargo de direção de órgão da administração direta. E tudo o que foi dito, logicamente, se aplica ao governo federal e ao governo municipal. O Presidente da República e o Prefeito Municipal, portanto, não estariam no espírito do parágrafo 2° do artigo 327.

Diante do acima exposto, pode-se inferir que os agentes políticos, para este estudo somente Governador, para o direito brasileiro, são aquelas pessoas investidas em cargos pelo voto popular; uma vez eleitos, tornam-se, desta forma, titulares destes cargos, que são estruturais para a organização política pátria. Sendo imperioso ressaltar que seu regime jurídico não advém de contrato, e sim da Constituição Republicana.    

  Destarte, os Governadores são agentes políticos, porque a natureza jurídica que estes têm com o Estado é política, e sua função é considerada um múnus público; ademais, sua relação jurídica com o Estado é de natureza institucional. Têm esta natureza porque o agente político é a representação dos interesses e ideais de um povo em certo momento histórico. Igualar uma “pessoa” tão importante para um país, desta forma, é negar toda uma conquista da Nação Brasileira.

Por derradeiro, cumpre destacar que a lei 1.079 de 1950 foi recepcionada pela Constituição de 1988, e define os crimes de responsabilidade, regula o respectivo processo de julgamento, bem como define quem são os sujeitos que podem ser submetidos as suas tipificações.

Outrossim, a Carta Maior em seus artigos 53, 102, I, c e 105, I, a, da CF/88, dispõe que os agentes políticos são regulados por leis especiais. Neste passo, os agentes políticos não respondem por improbidade administrativa, mas sim, por crime de responsabilidade, coforme o artigo 37 parágrafo 4º da Constituição Federal e combinado com a lei 8.429 de 1992.

Assim, com estribo no artigo 74 da lei 1079/50 os governadores cometem crime de responsabilidade contra a improbidade na administração, portanto, em relação aos agentes políticos não incide a majorante do artigo 327 do Código Repressivo, destinada aos funcionários públicos.

UMA PERFUNCTÓRIA ANÁLISE DOS AGENTES POLÍTICOS PARA OUTROS RAMOS DO DIREITO.  

  Não só no campo do Direito Administrativo que se vislumbra tal distinção. No ordenamento jurídico pátrio, o Direito Previdenciário prevê três tipos de regimes jurídicos em relação à atividade laboral (produtiva), para efeitos de aposentadoria, a saber: a) os vinculados à CLT, aposentados pelo INSS; b) o do funcionalismo público ligado a entes federais; c) o dos agentes políticos, aposentados com dotações orçamentárias específicas. Com efeito, fica clara a diferença entre os agentes políticos e os demais servidores. Assim, como pode o direito penal ter sua norma ampliada de forma tão simplória?              

  Para o Direito Previdenciário, é impossível se fazer analogias para fins de aposentadoria, porque não se pode igualar “coisas” com naturezas jurídicas tão distintas. Diante disto, vale reforçar que a natureza jurídica do agente político é atribuída pela própria Constituição Republicana, em seu art. 44, e, por isso, estes têm uma disciplina diferenciada em relação à remuneração, função, e a suas características funcionais. Portanto, não há a mínima possibilidade de um agente público ser enquadrado ou equiparado a outra função pública.

  No Direito Tributário a diferença também é bem nítida, pois em um dado momento tentou-se cobrar o imposto de renda sobre as ajudas de custo dos Parlamentares. Todavia, no Sistema Tributário Nacional não há uma hipótese de incidência normativa para que haja a incidência do imposto de renda sobre as verbas destinadas às ajudas de custo dos Parlamentares.

No referido ramo do Direito, assim como no Direito Penal, não é permitida a analogia, e isso vem bem expresso no Código Tributário Nacional, em seu art. 110, que prescreve: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo, o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas leis orgânicas do Distrito federal e dos Municípios, para definir ou limitar competência tributária”. A Lei penal também não pode ser modificada por qualquer outra lei infraconstitucional!            

  Foi trazido a lume, mesmo que perfunctoriamente, este assunto, para se vislumbrar o paradoxo entre a natureza jurídica dos agentes políticos e dos servidores públicos. E que, em momento algum, outros ramos do direito igualam pessoas com naturezas jurídicas distintas.

CONCLUSÃO

  Acerca do que foi exposto, nestas palavras, dessume-se a total ilegalidade na decisão do STF, quando, de forma muito mais política do que jurídica, majorou o delito (peculato, art. 312) em questão por analogia. Pois, é defeso em nosso ordenamento jurídico tal possibilidade.

  O insigne professor Nilo Batista[10] diz que o princípio da legalidade “constitui a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo”. Neste sentido, esta malsinada decisão nega toda a ordem jurídica, trazendo incerteza a quem dela dependa. 

  Corroborando com nossa conclusão, de que é ilegal a posição do STF frente a este caso, nos arrimamos ainda mais no Princípio da Legalidade, pois este proíbe que por analogia se crie, fundamente ou agrave penas.  Acerca do exposto, Nilo Batista[11] diz: “Salta aos olhos a total inaplicabilidade da analogia, perante o princípio da legalidade, a toda e qualquer norma que defina crimes ou agrave penas, cuja expressão lógica, por qualquer processo, é terminantemente vedada, havendo neste ponto unanimidade na doutrina brasileira é inaplicável a analogia, perante o princípio da legalidade”.

  Outrossim, para que não pairem dúvidas sobre a total ilegalidade desta decisão, citamos o professor Hugo de Brito Machado, que não aceita a interpretação de “baixo para cima”, ou seja, que uma norma infraconstitucional dê significado diferente ao prescrito pela Constituição.

  O referido professor diz: “admitir que lei ordinária redefina conceitos utilizados por qualquer norma da Constituição é admitir que a lei modifique a Constituição. Em certo que a lei pode e deve reduzir a vaguidade das normas constitucionais, mas, em face da supremacia constitucional, não pode modificar o significado destas[12]”.

  Assim, diante de tudo que aqui foi exposto, jamais poderia o STF ter tomado tal decisão, pois, ao fazê-lo, desrespeitou não só a Constituição, como o princípio basilar de todo o ordenamento jurídico, e, como sabemos, desrespeitar um princípio é negar toda a ordem jurídica de um País.

  Com efeito, a analogia se assemelha ao leito de Procusto, personagem da mitologia grega que obrigava suas vítimas a deitar sobre um sinistro leito de ferro, do qual nenhuma saía com vida: se elas fossem mais curtas que o leito, estirava-as com cordas e roldanas; se ultrapassassem as medidas, cortava a parte que sobrava. Nesse diapasão, usa-se esta expressão quando se tenta estabelecer que qualquer tipo de padrão seja aplicado à força, sem o devido respeito às diferenças individuais ou circunstâncias especiais. Não podemos deixar que o direito penal seja usado como o leito de Procusto.

 Por derradeiro, submeto as Vossas Consciências.

CRISTIANO LÁZARO FIUZA FIGUEIREDO Advogado Criminal; Membro da Anaad; Prof. da Faculdade Unifass; Membro honorário do Patronato de Presos e Egressos da  Bahia.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revam, 2001. p 65, p75.
2. BRITO, Hugo. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros: 1999. p. 114
3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 61/62.
4. DELMANTO, Celso, e Outros. Código Penal Comentado. 5ª ed. atual. São Paulo: Renovar, 2000. p. 577.
5. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. v. IX. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1958, p. 316.
6. JESUS, Damásio E. de. Código penal Anotado. 13ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 995.
7. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, Parte Geral, 3ª ed., Curitiba, Lúmen Júris – ICPC, 2008, p. 65.
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 61.
9. MIRABETE, Julio Fabririni. Manual de Direito Penal Parte Especial 235 a 361. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. 335.
10. Pinto, Lúcio Flavio. Artigo Jader Barbalho: Finalmente a verdade. Disponível em < http://ufdc.ufl.edu/AA00005008/00279/2j> Acesso em: 7 de agosto de 2012.
11. RODRIGUES, Gustavo Rubert.  A não aplicação do § 2° do artigo 327 do Código Penal em caso de crime praticado por governador de Estado. < Disponível em < http:// www.Direitonet.com.br/texto/x/00/850 >. Acesso em 20. set. 2006.
12. Constituição da Republica Federativa do Brasil 1988. < Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm >. Acesso em 8. Agosto de 2012.
13. Código Penal Brasileiro de 1940. < Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 8. Agosto de 2012.
14. Lei Nº 1.079, de 10 de Abril de 1950 -Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. < Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1079.htm. Acesso em 8. Agosto de 2012.
15. Lei nº 8.429, de  2 de junho de 1992, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. < Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em 8. Agosto de 2012.

[1] Pinto, Lúcio Flavio. Artigo Jader Barbalho: Finalmente a verdade. Disponível em < http://ufdc.ufl.edu/AA00005008/00279/2j> Acesso em: 7 de agosto de 2012

[2] DELMANTO, Celso, e Outros. Código Penal Comentado. 5ª ed. atual. São Paulo: Renovar, 2000. p. 577

[3] JESUS, Damásio E. de. Código penal Anotado. 13ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 995

[4] MIRABETE, Julio Fabririni. Manual de Direito Penal Parte Especial 235 a 361. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. 335

[5] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, Parte Geral, 3ª ed., Curitiba, Lúmen Júris – ICPC, 2008, p. 65

[6] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. v. IX. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1958, p. 316

[7]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 61.

[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 61/62.

[9] RODRIGUES, Gustavo Rubert.  A não aplicação do § 2° do artigo 327 do Código Penal em caso de crime praticado por governador de Estado. < Disponível em < http:// www.Direitonet.com.br/texto/x/00/850 >. Acesso em 20. set. 2006

[10] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revam, 2001. p 65.

[11] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revam, 2001. p 75.

[12] BRITO, Hugo. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros: 1999. p. 114