A ILEGALIDADE NA NOMEAÇÃO DO ADVOGADO “AD HOC” OU DE EXCEÇÃO.
CRISTIANO LÁZARO FIUZA FIGUEIRÊDO
Aluno do Doutorado em Direito da Universidade de Bueno Aires(UBA/ARG), Especialista Ciências Criminais-Juspodivm, Professor da Graduação em Direito na Faculdade Unifass, Advogado e Consultor Jurídico, Advogado Monitor do Patronato de Presos e Egressos da Bahia, Membro da Associação dos Advogados Afrodescendentes(ANAAD), Advogado e Consultor Jurídico do Grupo Gay de Camaçari(GGC)
SUMÁRIO
1.Introdução. 2. O princípio do devido processo legal pelo seu viés formal. 3. Do juiz “ad hoc” ou de exceção. 4. Do promotor “ad hoc” ou de exceção. 5. Da ilegalidade da nomeação do advogado “ad hoc” ou de exceção. 6. Conclusão. 7. Referências Bibliográficas.
RESUMO
O presente trabalho tem o condão de apontar a ilegalidade quando é nomeado o advogado para o ato, ou seja, de exceção.
Na análise deste trabalho, será dissertado sobre o princípio do devido processo legal pelo seu viés formal, pois a nomeação do defensor de exceção visa somente positivar o referido princípio.
No decorrer do trabalho apontaremos a proibição expressa da nomeação do juiz de exceção, tendo em vista um direito de garantias, bem como o promotor de exceção, contudo dissertamos a ilegalidade na existência do defensor de exceção, tendo como fundamento o princípio da plena defesa.
Palavras chaves- Princípio do devido processo legal- Princípio da plena defesa- Juiz de exceção- Promotor de exceção – Defensor de exceção- Direito penal de garantias.
- Introdução
A defesa de todo cidadão no processo penal foi uma construção demorada e garantida depois, para alguns, de muita luta e humanização do homem. Nada obstante, para outros, não passou de um clame da burguesia que não desejava ter seus direitos violados por um Estado absoluto e egoísta, valendo-se do poder econômico para transformar a sociedade.
Neste passo, a defesa no processo penal tem o condão de garantir ao delinquente um julgamento “justo”, ou melhor, que o Estado, em seu ius puniendi, respeite os direitos consagrados nas leis, que visam salvaguardar a ideia de justiça e afastar as injustiças, entendidas, neste caso, como os arbítrios que podem ser cometidos no afã de condenar o delinquente.
Assim, surgiu o princípio do devido processo legal, que para o presente estudo será analisado pelo seu viés formal, pois pode ser compreendido como a forma do processo, melhor dissertando, dispõe as diretrizes que devem ser seguidas para processar e ser processado, positivando-se na vassalagem às normas anteriormente positivadas por intermédio de um processo legislativo.
Com a finalidade de corroborar a nossas assertivas da ilegalidade da nomeação do advogado "ad hoc", ou seja, para o ato, dissertaremos sobre o princípio da Plena defesa, que se subdivide em defesa técnica e autodefesa. Ressalta-se que não serão pormenorizados os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, uma vez que entendemos a maior profundidade do princípio da plena defesa para salvaguardar os direitos e garantias do processado, mormente na seara penal.
Neste passo, para consagração do processo justo e equilibrado ficou sedimentado que devem existir três figuras indispensáveis para seu regular desenvolvimento: o juiz, o promotor e o defensor.
Assim, o Estado, com a finalidade de garantir aos cidadãos os direitos, proibiu a figura do juiz "ad hoc"e promotor "ad hoc", todavia positiva e continua a positivar a figura do advogado "ad hoc", defendo a sua legalidade e indispensabilidade para o regular andamento do processo.
Contudo, não nos parece que a figura do advogado de exceção seja uma figura de garantias, mas sim uma fonte de desequilíbrio processual, pois não visualizamos o princípio do Contraditório e da ampla defesa como expoentes máximos das garantias; enxergamos, sim, o princípio da Plena defesa, haja vista que a defesa não deve ser ampla e sim plena, porque, somente, assim é que teremos a efetivação dos direitos conquistados, para uns, ou impostos, para outros, em relação à punição do delinquente.
O advogado "ad hoc" é plenamente aceito em nossos tribunais, como podemos ver na decisão proferida no HABEAS CORPUS HC 4396 SC 1996/0008654-0 (STJ)(1) e no HABEAS CORPUS HC 67991 SP (STF)(2), que foi apontada a nulidade por ter sido nomeado advogado para o ato, ou seja, "ad hoc", mas mesmo assim os Tribunais Superiores entenderam que não há cerceamento de defesa.
É de suma importância informar que o advogado "ad hoc" é o profissional designado pelo juízo para funcionar no processo apenas para um ato, quando o defensor constituído pelo réu não comparece à audiência ou não pratica um ato que deveria, assim a nomeação do advogado "ad hoc", ou seja, de exceção visa positivar o princípio do devido processo legal, pelo viés formal, contudo não é observado o princípio da Plena defesa.
Pois bem, é dentro desta perspectiva que o trabalho será desenvolvido, analisando a ilegalidade da nomeação do advogado "ad hoc", sob o prisma do devido processo legal pelo seu viés formal, bem como com a ideia do equilíbrio que deve ser respeitado no processo, pois defesa, como já salientado, não deve ser ampla, deve ser plena.
- O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PELO SEU VIÉS FORMAL
Com efeito, em tempos remotos, não havia uma forma de se processar os cidadãos que transgrediam as leis impostas pela sociedade, a resposta era o mero revide sem preocupação com a proporcionalidade ou justiça.
Neste passo, no início das civilizações, pode ser afirmado que não existia defesa para o acusado que infringisse as normas estabelecidas pela sociedade, pois este era submetido a um processo sem garantias mínimas para se defender, sua defesa era basicamente a álea, pois para se defender tinha que se submeter a certas provas esdrúxulas, como assevera Jose da Cunha Navarro Paiva(3):
Desde o tempo em que se consideravam as melhores provas as que provinham de uma suposta intervenção divina, ou pelos combales judiciários, ou pelas ordalias do ferro em brasa, da água quente, da água fria, da cruz, da eucaristia, do jejum, e tantas outras, - desde quando se admitia, como prova, o juramento do réu afirmando a sua inocência, - em que se aceitava a prova dos conjurados assegurando a inocência do réu, sem serem testemunhas dos fatos incriminados.
O princípio do devido processo legal (due process of law) é uma criação jurídica, advinda do direito inglês, cujo primado estabelece que todo ato praticado pelo Estado deve respeitar os princípios, bem como as leis vigentes, para que seja considerado um ato jurídico perfeito e, portanto válido.
A primeira Codificação que dispõe sobre esse primado é a Carta Magna de 1215.
Assim, como comentado na introdução, sobre a real ethos das garantias, se derivaram da vontade das pessoas ou da imposição de alguns, a Carta Magna de 1215 foi promulgada com o objetivo claro de limitar os arbítrios do Rei João sem Terra, por parte dos barões. Portanto, sem nenhum esforço, pelo menos neste caso em particular, temos que os direitos não são construídos pela vontade de muitos, mas sim pela imposição de poucos.
E assim, dispõe a Carta de João Sem terra, em sua cláusula 39(4):
39. Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terre.
A tradução livre que melhor expressa o conteúdo do da clausula é:
Nenhum homem livre será capturado, ou levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou exilado, ou de qualquer modo destruído, e nunca usaremos da força contra ele, e nunca mandaremos que outros o façam, salvo em processo legal por seus pares ou de acordo com as leis da terra.
Portanto, o devido processo legal deve direcionar todo o julgamento, por isso, o referido princípio, é conhecido como o super princípio, pois todos os outros derivam dele.
Em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente na Constituição Republicana de 1988(5), está positivado o princípio do devido processo legal, vejamos:
Art.5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
O princípio em comento é garantia de um julgamento justo e impede o arbítrio para se determinar a restrição da liberdade do homem. Sua importância está consagrada na Declaração Universal dos Direitos Humanos(6):
Art.8º “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”
Na esteira de nossas argumentações, e após dissertarmos sobre o surgimento e importância do festado e multicitado princípio, cumpre destacar seu viés formal, que é a exigência do respeito às regras que propugnam as garantias processuais mínimas, como o contraditório, ampla defesa, o juiz natural, promotor natural e defesa. Salientando que para este ensaio entendemos que o princípio da plena defesa melhor se aplica ao processo penal.
Parafraseando o doutrinador Fredie Didier Junior o Princípio do Devido Processo Legal, mormente, no que tange ao seu viés formal, deve ser aplicado em todos os processos, pois, indubitavelmente, estarão em lide a vida, a liberdade e o patrimônio, logo para privação de alguns destes objetos juridicamente protegidos será necessário o respeito às regras.
Para o professor Didier(7), o princípio do devido processo legal é o pai de todos os princípios, neste passo é de suma importância transcrever seu pensamento, mormente, no que se refere ao juízo natural e a plenitude da defesa, observemos:
O devido processo legal em sentido formal é, basicamente, o direito e ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção também deve respeitar aquele princípio. Os demais principais princípios são, na verdade, decorrente daquele. Como bem afirma Cruz e Tucci:
Em síntese, a garantia constitucional de devido processo legal deve ser uma realidade durante as múltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ninguém seja privado dos seus direitos, a não ser que no procedimento em que se este se materializa se constatem todas as formalidades e exigências em lei previstas.
Desdobram-se estas nas garantias: a) de acesso à justiça; b) do juiz natural ou preconstituído; c) de tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo; d) da plenitude de defesa, com todos os meios de recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da motivação das decisões jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável.
Assim, o devido processo legal formal propugna o juízo natural, devendo ser extensivo ao promotor natural, bem como a plenitude da defesa, vedando expressamente a utilização de juízos e promotores de exceção, nos julgamentos.
A finalidade última desse princípio é estabelecer o equilíbrio no processo, propugnando a existência de uma paridade de forças, tanto para julgar como para defender.
- DO JUIZ AD HOC OU DE EXCEÇÃO
Outrossim, no ordenamento jurídico brasileiro é vedada a criação de juiz de exceção, por via de consequência, juiz "ad hoc", ou seja, para o ato. Neste momento, cumpre salientar que para garantir maior lisura no julgamento, o juiz deve ser previamente estabelecido, não podendo, em nenhuma hipótese, nomeado um juiz para julgar um determinado ato, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal.
No ordenamento jurídico Brasileiro já existiu a figura do juiz "ad hoc", tendo como fundamento o decreto 848/90(8), que assim dispõe: | Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, redigida pelo Generalíssimo Manoel Deodoro da Fonseca, que em seu artigo 20, que está inserido no capitulo v, dos substitutos dos juízes de secção, “Art. 20... O Presidente da Republica nomeará um juiz ad hoc em todos os casos em que não puder funccionar o juiz substituto”, destacamos.
Portanto, a figura do juiz para o ato já existiu, contudo foi rapidamente expurgada de nosso ordenamento jurídico, com a positivação do juiz natural evitando assim arbitrariedades e imparcialidades na decisão.
No mesmo giro verbal, o princípio do juiz natural tem o condão de evitar surpresas, positivar a imparcialidade e evitar possíveis arbítrios do Estado, consagrando assim a segurança jurídica. A Carta Maior, em seu artigo 5º, incisos XXXVII(Não haverá juízo ou tribunal de exceção); e LIII(Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) dispõem sobre a exigência do juiz natural, fortalecendo sua finalidade.
Nelson Nery(9) de forma simples, porém precisa, aclara e o significado e o alcance do princípio do juiz natural, obervemos:
O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do Estado de Direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público geral
Em tempo, podemos concluir que a vedação ao juiz de exceção é, por de mais, benéfica para o acusado, pois evita arbítrios que possam ser cometidos pelo Estado, mormente, no tocante a imparcialidade para que não sejam designados juízes de exceção para julgar casos pontuais.
- DO PROMOTOR AD HOC OU DE EXCEÇÃO
Com efeito, a figura jurídica do promotor de exceção foi retirada do nosso ordenamento jurídico não dista muito tempo, uma vez que só com a edição da lei Complementar número 40/81, que dispõe em seu artigo 55 a vedação expressa que pessoas estranhas aos quadros do Ministério Público exercem suas funções.
Podemos, ainda, mencionar que era disposto no Código de Ritos Penal Pátrio, em seus artigos revogados, 419 e 448, a expressa possibilidade de nomeação de advogados para as funções do Ministério Público, ou seja, promotor “ad hoc”.
Neste esteio, a Constituição Republicana de 1988 em seu artigo 129, inc. I e §2º, torna defeso a designação de promotores para o ato, ou seja, “ad hoc”, criando, assim, a figura do promotor natural.
A proibição de nomeação de promotores “ad hoc” já foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal, que julgou inconstitucional a figura criada pela Corregedoria Geral de Goiás, pelo provimento de número 2 de 2003, que criou o promotor de exceção.
Em julgamento que tratou da mesma matéria, o Supremo conheceu por unanimidade a Ação Direta de Inconstitucionalidade de número ADI 2958, proposta contra a criação do promotor “ad hoc”.
Do que até dissertado, podemos concluir que não mais é possível a figura jurídica do promotor “ad hoc”, tendo em vista o princípio do promotor natural.
Com a finalidade de aclarar a existência do princípio do promotor natural e a vedação ao promotor “ad hoc”, recorremos às palavras do professor Raul de Mello Franco Junior(10), citando Canotilho:
os membros do Ministério Público são magistrados com garantias de autonomia e independência constitucionais, o que os coloca numa posição de independência equiparável à dos juízes, sujeitando-se somente à Constituição e às leis, pois suas relevantíssimas funções vão desde o exercício da ação penal até a defesa dos interesses difusos e da constitucionalidade e legalidade.
Na lição de Eugênio Pacelli(11):
A doutrina do promotor natural, portanto, sobretudo no que respeita ao aspecto da vedação do promotor de exceção, fundamenta-se no princípio da independência funcional e da inamovibilidade (funcional) dos membros do Ministério Público, exatamente para que a instituição não se reduza ao comando e às determinações de um único órgão da hierarquia administrativa, impondo-se, por isso mesmo, como garantia individual. É nesse ponto, precisamente, que o aludido princípio vai encontrar maior afinidade com o juiz natural. Este, orientado também para a exigência do juiz materialmente competente, além da vedação do tribunal ou juiz de exceção, constitui garantia fundamental de um julgamento pautado na imparcialidade.
Por fim, concordamos com o fundamento do professor Franco Junior(12), no que concerne impossibilidade do promotor de exceção ou “ad hoc”, vejamos:
Também no que concerne aos direitos de cada cidadão envolvido em processo judicial (e não importa se de natureza civil ou penal) a mesma conclusão há que ser extraída da vedação constitucional dos chamados "tribunais de exceção" (vedação que se estende também ao "promotor de exceção"), bem como das garantias de que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" e "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5o, incs. XXXVII LIII e LIV).
Portanto, a Carta Magna de 1988 consagrou o princípio do promotor natural para que se tenha um processo justo.
- DA ILEGALIDADE DA NOMEAÇÃO DO ADVOGADO “AD HOC” OU DE EXCEÇÃO
É de suma importância definir a expressão “ad hoc, que tem sua origem no latim e sua tradução literal é “para isto” ou “para esta finalidade”“. Podemos, ainda, dizer que a expressão “ad hoc”, em ciência e filosofia, significa a adição de hipótese(s) estranha(s) a uma teoria para salvá-la de ser falseada. Assim, a nomeação do advogado para o ato tem, apenas, a finalidade de salvar o processo, uma vez que não pode haver um julgamento sem um defensor.
Nesta esteira de argumentação, podemos dizer que o processo é válido, pois o princípio do devido processo legal formal esta satisfeito, uma vez que vai existir o juiz, o promotor e o advogado, ou seja, a tríade processual está completa.
Pois bem, a defesa está presente, quando da nomeação do advogado “ad hoc”, contudo não consideramos o réu defendido, porque a defesa não deve ser ampla mais sim plena.
A nomeação do advogado de exceção contempla os princípios do contraditório e da ampla defesa, nada obstante a defesa tem que ser plena, pois o advogado deve conhecer do processo e todas as suas nuances, não podendo o advogado constituído para o ato está embasado satisfatoriamente para defender o réu.
Nossas assertivas têm como arrimo o pensamento do professor de José Frederico Marques(13):
O direito de defesa, em sua significação mais ampla, está latente em todos os preceitos emanados do Estado, como substratum da ordem legal, por ser o fundamento primário da segurança jurídica da vida social organizada (...). É essencial à defesa plena que não se rebaixe o indiciado à condição inferior de simples material de investigações
Não se pode olvidar que o princípio da plena defesa já está consagrado em nosso ordenamento jurídico, haja vista que se encontra cravado no artigo 5º, XXXVIII, ‘a’, da Constituição Federal e deve ser respeitado pelo juízo criminal de forma absoluta. Os glosadores, em sua grande maioria, leciona que o referido princípio é mais abrangente, do que o da ampla defesa, o que já foi asseverado em linhas acima, e deve ser estendido a todos os procedimentos processuais.
Com efeito, para asseverar, ainda mais nossas assertivas, colacionamos a ementa da decisão do Ministro Celso de Mello no habeas corpus tombado sob número 86.634-4, cujo conteúdo dispõe, expressamente, sobre a indisponibilidade da autodefesa e da defesa técnica, que só pode ser realizada com a presença do réu e de seu defensor, vejamos.
med. caut. em habeas corpus 86.634-4 rio de janeiro; relator: min. celso de mello; paciente(s): luiz fernando da costa; impetrante(s): marco aurélio torres santos; coator(a/s)(es): relator do habeas corpus nº 46.974 do superior tribunal de justiça ementa: a garantia constitucional da plenitude de defesa: uma das projeções concretizadoras da cláusula do “due process of law”. caráter global e abrangente da função defensiva: defesa técnica e autodefesa (direito de audiência e direito de presença). pacto internacional sobre direitos civis e políticos/onu (art. 14, n. 3, “d”) e convenção americana de direitos humanos/oea (art. 8º, § 2º, “d” e “f”). dever do estado de assegurar, ao réu preso, o exercício dessa prerrogativa essencial, especialmente a de comparecer à audiência de inquirição das testemunhas, ainda mais quando arroladas pelo ministério público. razões de conveniência administrativa ou governamental não podem legitimar o desrespeito nem comprometer a eficácia e a observância dessa franquia constitucional. doutrina. precedentes. medida cautelar deferida.
É de sabença uníssona que a relação entre cliente e advogado é arrimada na confiança e no respeito mútuo. Sendo assim, quando é nomeado um advogado para o ato o réu não possui intimidade e possui tão pouco tempo para contar ao defensor os pormenores da causa, portanto não como se dizer que a defesa foi alcançada, uma vez que a melhor pessoa para retrucar as versões apresentadas é o próprio réu, pois este estava no evento criminoso.
Neste tangenciamento, nos valemos dos ensinamentos de Rogério Schietti Machado Cruz(14), com total pertinência ao dissertado, observemos:
A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa (...).Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado participe. (...).Na verdade, desdobra-se a autodefesa em ‘direito de audiência’ e em ‘direito de presença’, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (...),bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.
Nossas assertivas, em relação a ilegalidade da nomeação do advogado para o ato, ou seja, ‘ad hoc” tem total pertinência, uma vez que nunca haverá a plena defesa se o advogado não participou de todos os atos processuais, pois não terá conhecimento de todas as provas produzidas, especialmente, as testemunhais.
Ainda, no leito dessas argumentações, podemos salientar, novamente, que o acusado não terá a liberdade de orientar seu defensor no momento de contrapor as provas produzidas, haja vista que não o conhece.
É de suma importância colacionar a decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual entende ser perfeitamente possível a nomeação do advogado “ad hoc”, mesmo para efetuar apenas um ato processual, se não vejamos:
Processual penal. Nulidade. Alegações finais. Nomeação de defensor ad hoc. Nomeação de defensor ad hoc para alegações finais ante omissão do defensor constituido. Legalidade. Ausencia de nulidade. Precedentes do supremo tribunal federal e desta corte. Habeas corpus indeferido. (4396 sc 1996/0008654-0, relator: ministro assis toledo, data de julgamento: 11/03/1996, t5 - quinta turma, data de publicação: dj 22.04.1996 p. 12583rt vol. 730 p. 485)
Neste norte, não há dúvidas de que é legal a nomeação do advogado “ad hoc" no processo penal, mesmo, a nosso ver, ser totalmente ilegal sua designação, porque fere por morte o princípio constitucional da plena defesa, visto que não se consagra a autodefesa, tendo em vista a ausência de confiança estabelecida entre o defendido e o defensor, bem como entendemos que a defesa técnica é deficiente, uma vez que o profissional não tem pleno conhecimento do processo e, por isso, não estará apto a realizar uma plena defesa.
- CONCLUSÃO.
Sem nenhum esforço, diante do dissertado, é facilmente constadada a ilegalidade da nomeação do advogado “ad hoc”, pois sua existência apenas positiva o princípio do devido processo legal formal, haja vista que formalmente o réu tem um defensor no processo, mas não há uma defesa material, ou seja, plena.
O presente ensaio se estriba em princípios, neste particular é de suma importância as palavras do indigitado mestre Celso Antonio Bandeira de Melo(15) que acerca dos Princípios diz:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pode representar insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.
Portanto, na evolução dos princípios e garantias Constitucionalmente consagrados, tendo como marco a carta de João sem terra em 1215, devem sobrepor até as próprias normas positivas.
Indiscutível, a necessidade de repensar a nomeação do advogado de exceção, para termos efetivamente um processo penal de garantias, tendo em vista que as figuras do juiz de exceção e do promotor de exceção foram extirpadas do nosso ordenamento jurídico, juntamente para propiciar mais garantias ao cidadão processado, evitando julgamentos arbitrários e, por via de consequência, garantindo um julgamento mais perto do sentimento de justiça, positivando o princípio do devido processo legal.
Não é despiciendo dissertar que uma defesa técnica de exceção, ou seja, para o ato nunca poderá se coadunar com a autodefesa, devido à falta de afinidade entre o defendido e o defensor, além de que o defensor não conhece do processo.
Ademais, não se pode afirmar que o profissional designado para funcionar no processo, somente, para o ato é conhecedor da matéria, assim, a defesa técnica não é só a presença do defensor, mas fim a presença de um defensor que conheça do ramo do direito em questão.
Outrossim, o princípio da plena defesa, Constitucionalmente previsto, com os seus desdobramentos (autodefesa e defesa técnica) deve ser aplicado a todos os procedimentos, pois possibilita uma maior plenitude da defesa, haja vista que a amplitude não satisfaz a eficácia da defesa.
Devemos ponderar, que quando é nomeado o defensor de exceção, ou seja, para o ato, a balança da justiça sobre um desequilíbrio, pois o defensor “ad hoc” não conhece o processo, muito menos o defendido, assim, em verdade, o processo praticamente fica apenas com duas partes.
Não deve jamais existir apenas duas partes no processo, porque o número dois, até na matemática causa confusão, pois ao vermos o numero quatro não sabemos se este é o resultado do produto ou da soma do numeral dois.
O número dois significa o bem e o mal, a verdade e a falsidade, a luz e a treva, a inércia e o movimento, enfim, todos os princípios antagônicos adversos, por isso no processo temos três partes, sendo o magistrado o ponto de equilíbrio, pois o Ministério Público acusa e o advogado defende, sendo a tese e a antítese e o magistrado deve fazer a síntese.
Pois bem, para fundamentar mais a necessidade do equilíbrio no processo, o motivo filosófico que determina que no processo existam três partes é o número três, haja vista que do ponto de vista geométrico é o primeiro número existente, pois se necessitam de pelo menos três pontos para formar o triângulo, que é a primeira figura geométrica.
É o número da Santíssima Trindade, ou seja, Deus em sua expressão total, da harmonia e o equilíbrio dos contrários, rompendo com a dualidade e o antagonismo e aportando uma nova possibilidade de equilíbrio.
A defesa não pode ser meramente formal, tem que ser efetiva, não podendo, de forma alguma, existir uma falsa defesa, que visa somente a não nulidade do processo, positivando assim o princípio do devido processo legal. Neste plano singular, submetemos nossas consciências a lição de Rui Barbosa:
Ainda que o crime seja de todos o mais nefando, esta verificar a prova. Ainda que aprova inicial seja decisiva, falta não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, mas também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas, afirmou em carta ao advogado Evaristo de Morais Filho.
Por derradeiro, a defesa agoniza, mas nunca morrerá
NOTAS
(1)_____http://www.jusbrasil.com.br/topicos/338624/nomeacao-de-defensor-ad-hoc. Pagina visitada em 12/10/2012. Processo HABEAS CORPUS HC 4396 SC 1996/0008654-0 (STJ)
(2)____http://www.jusbrasil.com.br/topicos/338624/nomeacao-de-defensor-ad-hoc. Pagina visitada em 12/10/2012. Processo HABEAS CORPUS HC 67991 SP (STF)
(3)PAIVA, Jose da cunha Navarro. Tratado Teórico e Prático das Provas no Processo Penal. .editora: Minelli. ano: 2004. Pg 13, 14.
(4)____http://oll.libertyfund.org/index.php?option=com_content&task=view&id=1310&Itemid=264. Acessado em 12/10/2012
(5) Constituição da Republica Federativa do Brasil 1988. < Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm >. Acesso em 8. Agosto de 2012.
(6)http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_Universal_dos_Direitos_Humanos. Acessada em 12/10/2012
(7)JUNIOR, Fredie Didier. Curso de direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de conhecimento, Editora Podivm, 2009, pag. 29-30
(8)____Decreto 848 de 1890 que dispõem sobre a criação da Justiça Federal. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/129395/decreto-848-90. acessada em 12/10/2012.
(9)NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 6ª edição,v.21, 2000, p. 65.
(10)FRANCO JUNIOR, Raul de Mello. O Princípio do Promotor natural. Disponível em http://www.raul.pro.br/artigos/pjnatur.pdf . acessado em 12/10/2012..
(11)OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12ª Ed. Lumens Júris. 2009, pág. 444.
(12)FRANCO JUNIOR, Raul de Mello. O Princípio do Promotor natural. Disponível em http://www.raul.pro.br/artigos/pjnatur.pdf . acessado em 12/10/2012.
(13) MARQUES, José Frederico. Estudos de Direito Processual Penal, Forense, Rio, 1960, pág. 301.
(14)MACHADO CRUZ .ROGÉRIO SCHIETTI..Garantias Processuais nos Recursos Criminais, p. 132/133, item n. 5.1, 2002,Ed. Atlas
(15)BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, Malheiros, 2000, p. 748
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, Malheiros, 2000, p. 748.
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1988. < Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm >. Acesso em 8. Agosto de 2012.
FRANCO JUNIOR, Raul de Mello. O Princípio do Promotor natural. Disponível em http://www.raul.pro.br/artigos/pjnatur.pdf
JUNIOR, Fredie Didier. Curso de direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de conhecimento, Editora Podivm, 2009, pag. 29-30
MARQUES, José Frederico. Estudos de Direito Processual Penal, Forense, Rio, 1960, pág. 301.
MACHADO CRUZ, Rogério Schietti.Garantias Processuais nos Recursos Criminais, p. 132/133, item n. 5.1, 2002,Ed. Atlas
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 6ª edição,v.21, 2000, p. 65.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12ª Ed. Lumens Júris. 2009, pág. 444.
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