RESUMO
O presente artigo científico tem por objeto a abordagem da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, que surgiu no direito Norte-Americano, fora entendido que toda prova produzida em consequência de uma descoberta obtida por meios ilícitos estará contaminada pela ilicitude desta. O principal objetivo do presente artigo é apresentar os parâmetros da inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal brasileiro, e as possibilidades destas provas serem utilizadas, sendo feita a exclusão da ilicitude. Inicialmente será abordado o conceito de prova e sua relevância quanto ao processo penal. Em seguida, serão levantadas as possibilidades da admissibilidade de provas ilícitas no processo penal, passando brevemente pelas exceções presentes na Lei e os princípios de admissibilidade. Por fim fora feita a verificação quanto a admissibilidade das provas ilícitas pelo Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Processo Penal. Provas ilícitas. Inadmissibilidade. Teoria do Fruto da Árvore Envenenada.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 01
2 TEORIA GERAL DAS PROVAS .................................................................................... 03
2.1. Teoria da prova .......................................................................................................... 03
2.2. Objeto de prova .......................................................................................................... 03
2.3. Meios de prova ........................................................................................................... 04
2.4. Ônus da prova ............................................................................................................ 05
3 PROVAS ILICITAS ......................................................................................................... 06
3.1. Conceito ..................................................................................................................... 06
3.2. Provas ilícitas por derivação ....................................................................................... 06
4 PRINCIPIOS PROCESSUAIS PENAIS ......................................................................... 07
4.1. Princípio do contraditório e ampla defesa .................................................................. 07
4.2. Princípio da verdade real ........................................................................................... 08
4.3. Princípio da proporcionalidade e do in dubio pro reo (favor rei) ................................ 09
5 A TEORIA DOS FRUTOS DA ARVORE ENVENENADA (“fruits of the poisonous tree”) .......................................................................................................................................... 10
6 ENTENDIMENTO SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........................... 11
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 13
8 REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 16
1 INTRODUÇÃO
Constantemente há a produção de provas em processos penais, no qual devem ser observadas as garantias e os limites previstos na Constituição Federal de 88 e também no Código de Processo Penal para valida-las. Constantemente nos processos em geral, são inseridas provas obtidas por meios ilícitos, muitas vezes a partir de tais provas são descobertos outros elementos probatórios, que são capazes de contribuir diretamente no desfecho das questões que estão em análise.
Com este trabalho, pretende-se refletir quanto a teoria dos frutos da árvore envenenada, com a finalidade de acrescer os estudos sobre as questões relacionadas à admissibilidade de provas ilícitas por derivação. Pretende-se efetuar o devido estudo do tratamento direto da matéria, no plano normativo, tendo como base de pesquisa e estudos o art. 157 do Código de Processo Penal. Importante ressaltar as provas produzidas no processo penal, além de demandar origem lícita, está relacionada aos princípios constitucionais, sobretudo conceituando o devido processo legal.
O interesse pelo tema decorre da preocupação com os relação aos limites que se submetem. É de extrema necessidade conhecer as normas que regulam a admissão dos elementos probatórios do processo. Nesse sentido, é de extremamente importante a compreensão dos fundamentos que embasam as decisões quando a admissibilidade das provas derivadas de outras provas ilícitas, ou seja, a teoria dos frutos da árvore envenenada e suas exceções. O artigo 5º, LVI, da Constituição da Federal de 1988, disserta sobre a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, com base no que consta nossa Carta Magna, fora disciplinado no Código de Processo Penal, juntamente com a edição da Lei n. 11.690, e a alteração da redação do art. 157 também do Código de Processo penal, prevendo a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação.
A legislação brasileira tomou como base a doutrina e a jurisprudência norte-americanas, as quais estavam à frente na abordagem do tema. Diante de tais fatos, devemos responder à seguinte questão: podemos desconsiderar as provas obtidos de forma ilícita, bem como as que tem derivação de provas obtidas ilicitamente? A resposta discorda da norma legislativa, porque, havendo a possibilidade de tais provas contribuírem com a defesa do réu, a mesma pode ser utilizada conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, neste sentido aplica-se o princípio do “in dubio pro reo”.
Por outro lado, temos a teoria dos frutos da árvore envenenada, pelo qual excluem as provas ilícitas por derivação, neste sentido tem-se como objetivo verificar as condições de inadmissibilidade das provas derivadas de ilícitas no processo penal, verificando as origens da teoria dos frutos da árvore envenenada e a sua aplicação no direito pátrio.
Para tanto, analisar-se-ão a teoria da prova, assim como, seus meios de prova para composição do processo, em seguida verificamos os princípios constitucionais relacionados ao devido processo legal, considerando a influência desses no campo probatório. E por fim foi abordada a questão da inadmissibilidade das provas ilícitas, analisando a fruita off lhe piso-nos treze teores norte-americana, a qual influenciou a teoria dos frutos da árvore envenenada no Brasil. Além disso, fora verificada a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
2 TEORIA GERAL DA PROVA
2.1 Teoria da prova
A teoria da prova tem por objetivo verificar as provas constantes no processo penal, visto que há um indivíduo que fora imputado de uma infração penal, devendo este ser julgado pelo Juiz, podendo haver a privação de sua liberdade. No decorrer do processo é necessário que contenham provas suficientes para a condenação do acusado, visto que, havendo provas insuficientes ou até mesmo havendo duvidas quanto a participação do acusado nos fatos apurados, deverá prevalecer a regra da absolvição do acusado. Segundo Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves o conceito de prova significa:
A dedução em juízo da pretensão punitiva pressupõe que o autor atribua ao réu a prática de determinada conduta típica, daí por que é correto dizer que a acusação sempre estará fundada em um ou mais fatos. A conclusão, pelo juiz, acerca da veracidade da acusação, portanto, subordina-se à constatação da existência de fatos pretéritos, sobre cuja ocorrência não há, em princípio, certeza.1
As provas obtidas no decorrer do processo serem para o convencimento do Juiz de Direito acerca da existência do fato criminoso, tais informações são demostradas no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2
Conforme mencionado acima, o Juiz poderá apenas condenar o réu caso as provas sejam produzidas mediante contraditório, ou seja, com a necessária refutação por parte da defesa. Caso o Juiz condene o acusado somente com as informações e provas constantes no inquérito policial, haverá a possibilidade de ocorrer a absolvição do réu em grau de recurso, sendo este solicitado ao tribunal de justiça, uma vez que, no momento do inquérito policial não há a possibilidade do contraditório, neste sentido ocorre a violação do que consta em lei.
2.2 Objeto de prova
O objeto de prova é todo fato ou alegação referente ao litigio causado, no qual ocorre a incerteza para um julgamento concreto. São tidos como fatos capazes de influenciar no julgamento do processo, necessitando, de adequada comprovação em juízo, visto que a imputação define, na ação penal, os contornos do esforço probatório.
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1 Reis, Alexandre Cobriam Araújo. Direito processual penal esquematizado / Alexandre Cebrian Araújo Reis, Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.
2 Artigo 155 do Código de Processo Penal Brasileiro
Na obra Curso de Processo Penal, o doutrinador Fernando Capez, descreve seu entendimento quanto aos objetos das provas contidos no processo penal brasileiro:
Objeto da prova é toda circunstancia, fato ou alegação referente ao litigio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão. De adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual (CAPEZ, 2010, p. 342). 3
Existem ainda as possibilidades de serem unidos ao processo os fatos que independem de prova, sendo estes, os fatos axiomáticos ou intuitivos, que são aqueles que são evidentes, que tem a convicção de sua veracidade; os fatos notórios, cujo conhecimento faz parte da cultura social; as presunções legais, em decorrência de lei e os fatos inúteis, que são os casos que sendo verdadeiros ou falsos, não iram influenciar no decorrer do processo.
2.3 Meios de prova
Os meios de prova são constituídos por tudo quanto possa servir a fim de demonstrar, direta ou indiretamente, a verdade que se busca no processo. Existem diversos instrumentos ou atividades pelos quais os elementos de prova são introduzidos no processo para constituição de uma prova, sendo eles o interrogatório, no qual abre-se uma oportunidade de defesa do acusado, onde irá apresentar sua versão quanto aos fatos; da confissão, no qual pode ocorrer fora do interrogatório, sendo tomada por termo nos autos; a testemunhal, onde uma pessoa tendo conhecimento dos fatos presta declarações quanto ao ocorrido; da prova pericial, sendo a prova técnica, para certificar a existência do fato; dos documentos, sendo estes, todo apresentados e juntados aos autos; entre outros.
Podemos ressaltar que não há o que se diga quanto a limitação de provas na tramitação de um processo, conforme Fernando Capez nos mostra:
[...] vigora no direito processual penal o principio da verdade real, de tal sorte que não há de se cogitar qualquer espécie de limitação à prova, sob pena de se frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. Tanto é verdade essa afirmação que a doutrina e a jurisprudência são unanimes em assentir que os meios de prova elencados no Código de Processo Penal são meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a produção de outras provas, distintas daquelas ali enumeradas (CAPEZ, 2010, p. 376).4
Pode-se verificar como fora dito acima que não há então uma quantidade de provas previstas para apreciação, qualquer tipo (desde que sejam obtidas de forma licita, em 3 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 17ªed. São Paulo, Editora Saraiva,2010. 4 Ibidem, p. 376. 5 conformidade com a lei), ou quantidade de provas será aceito para apreciação do juiz com a finalidade de então efetuar o julgamento do ilícito sem prejuízos ao processo.
2.4 Ônus da prova
O ônus da prova deve ser entendido como um encargo, não sendo correto dizer que existe uma obrigação de provar algo, sempre que utilizarmos com uma obrigação, certamente de outra parte haverá um direito de exigir esta prova, sob algum tipo de punição por descumprimento da lei. Quanto ao informado temos o artigo 156 do Código de Processo penal que o cabível a alegação de prova:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I — Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II — Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.5
A derivação do ônus da prova advém da constatação de duvidas ocorridas em algum momento do processo, seja por circunstância ou fato ocorrido, neste sentido, é obrigatório o não julgamento da lide pelo juiz, visto que os fatos submetidos a sua apreciação não foram suficientemente elucidados. Verifica-se que o juiz poderá, no curso do processo, antes do prolatada a sentença, determinar, de oficio, diligências para dirimir dúvidas quanto a pontos relevantes ao processo, no entanto deve-se prezar a imparcialidade por parte do juiz, conforme mencionado por Eugênio Pacelli de Oliveira:
[...] deve ocorrer em relação ao ônus provatório imposto à acusação, de outro lado, a reciproca não deve ser verdadeira. Provas não requeridas pela defesa, poderão sê-las de oficio pelo juiz, quando vislumbrada a possibilidade de demonstração da inocência do réu. E não vemos aqui qualquer dificuldade: quando se fala na exigência de igualdade de armas, tem-se em vista a realização efetiva da igualdade, no plano material passa, necessariamente, como de há muito ensinam os constitucionalistas, pelo tratamento distinto entre iguais e desiguais (OLIVEIRA, 2004, p.333).6
Neste sentido, podemos verificar que o ordenamento jurídico admite que ocorram duvidas por parte do juiz em relação a provas obtidas, aquelas já constantes nos autos. Não podendo ocorrer o mesmo em relação a insuficiência de provas, caso não tenham provas o suficiente não haverá a possibilidade de dar continuidade ao julgamento do processo, neste sentido deve-se aplicar a absolvição do acusado.
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5 Artigo 156 do Código de Processo Penal Brasileiro
6 OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal, 3ª ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2004.
3 PROVAS ILÍCITAS
3.1 Conceito
É de suma importância o efeito da inadmissibilidade das probas obtidas de forma ilícitas no processo penal, visto que são contrarias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico, assim como demonstra o artigo 5ºda CF, efetivamente em seu parágrafo LVI que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”7. Neste sentido, toda prova que for obtida desta forma deve ser desentranhada do processo, não podendo ser utilizada para condenação ou absolvição do acusado. Para melhor explicar a qualidade das provas apresentadas temos Eugênio Pacelli de Oliveira que conceitua a prova ilícita como: No que se refere à questão da qualidade da prova, o reconhecimento da ilicitude do meio de obtenção da prova já impede o aproveitamento de métodos cuja idoneidade probatória seja já previamente questionada, como ocorre, por exemplo, na confissão obtida mediante tortura, ou mediante hipnose, ou ainda, pela ministração de substancias químicas (soro da verdade, etc.). (OLIVEIRA, 2004, p. 341).8
Neste contexto verifica-se que o uso deste material caracterizado como ilícito pode contaminar todo o processo, inviabilizando uma apreciação coerente quanto ao caso em questão. Assim, com o afastamento da ilicitude, não havendo mais meios de provas contra o acusado, aplica-se a absolvição do mesmo.
3.2 Provas ilícitas por derivação
Já fora verificado que em nosso ordenamento jurídico não são admitidas provas obtidas por meios ilícitos, neste sentido à também a recusa quanto as provas derivadas de tal ilicitude. Verifica-se junto a ao nosso Código de Processo Penal, em seu artigo 157, em seu §1º que:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Provas advindas de ilícitos tendem a contaminar as demais provas já obtidas no andamento processual, com isso ocorrem prejuízos quanto ao processo, sendo obrigatória a retirada de tais elementos dos autos. Esta contaminação das provas vem com o grande risco de haver uma punição indevida do averiguado ou até mesmo sua absolvição sem um julgamento adequado.
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7 Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
8 OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal, 3ª ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2004.
Podemos verificar quanto a obra de Alexandre Salim, onde o autor esclarece as formas de obtenção e contaminação das provas licitas:
Tal teoria também imputa como ilícita a prova obtida por derivação de outra ilícita, ou seja, se uma interceptação telefônica foi feita de forma ilícita, todas as provas obtidas por meio dela serão tidas também como ilícitas. Da mesma forma, se uma busca domiciliar foi obtida de forma ilegal, todas as provas legais encontradas dentro desse domicilio serão tidas com ilícitas, uma vez quer foram contaminadas em virtude da busca domiciliar inicial ser ilícita (SALIM, 2018, p. 609).9
Como já fora mencionado no texto acima algumas formas de contaminação da prova licita, conclui-se que o uso de tais provas é inadmissível pelo nosso ordenamento jurídico, neste sentido há então a destruição das provas ilícitas e de qualquer outra que tenha sido contaminada por ela.
4 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS
4.1 Princípio do contraditório e ampla defesa
Um dos princípios mais importantes do direito a defesa do acusado, tal princípio permite que o advogado conteste as acusações feitas pelo Ministério Público quanto ao eu cliente. Conforme descrito por Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, “Numa visão macroscópica, o contraditório vai abranger a garantia de influir em processo com repercussão na esfera jurídica do agente, independente do polo da relação processual em que se encontre.”10
No contraditório o advogado deve ter a oportunidade de poder contrapor ao que a acusação alega, a cada ação feita pela parte contraria, será gerado uma reação, sendo tal circunstancia denominada pela doutrina como paridade de armas. Tal afirmação encontra-se no artigo 5º, LV, da Constituição Federal vigente:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
Em relação a ampola defesa, deve-se verificar que o acusado de um crime pode ter sua liberdade restringida, neste sentido, o mesmo tem direito ao acesso amplo a todos os mecanismos defensivos permitidos pelo ordenamento jurídico, para que seja feita adequadamente sua defesa. Quanto a aplicação de tal princípio, é direito do réu que seja feita.
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9 LENZA, Pedro. OAB Esquematizado Primeira Fase, 4ª ed. São Paulo: Alexandre Salim, 2018.
10 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal, 11º ed. Bahia, 2016. 8
sua manifestar ao final do processo, sempre após a acusação, seu interrogatório no procedimento comum deve ser sempre realizado como último ato, viabilizando sua defesa ao que fora lhe imputado. O acusado segue amparado pela lei, como definem os artigos 5º, XXXVIII, a, LV e LXXIV da Constituição Federal.11
Em estudo ao caso da obra de Alexis Couto de Brito, et al, os autores definem o princípio da ampla defesa como:
O princípio da ampla defesa consiste no dever do Estado de garantir a todo acusado uma defesa o mais abrangente possível. Não basta que a defesa seja formalmente apresentada. Ela deve ser efetiva, podendo o réu participar ativamente do processo e, assim, influir no convencimento do magistrado. Além disso, a atividade defensiva não deve ser limitada a certos momentos processuais, mas deve ser exercida durante todo o processo, seja através da indicação dos meios de prova, seja através do acompanhamento da sua produção, ou, ainda, pela garantia do duplo grau de jurisdição (BRITO, et al. 2015, p, 21).12
O direito a ampla defesa deve ser respeitado independentemente da situação, visto que tal direito é defendido por nossa Carta Magna, não podendo então haver a desobediência quanto a este princípio constitucional.
4.2 Princípio da verdade real
O principio da verdade real tem como objetivo utilizar somente provas consistentes para a apreciação do juiz para uma efetiva condenação, sem nenhum tipo de vicio ou fragilidade, neste sentido as provas tidas como frágeis para condenação, na maioria das vezes, são descartadas por trazerem dificuldades ao julgamento. Neste sentido há a obrigatoriedade do Ministério Publico em trazer um provas robustas para que seja feita a justa condenação do acusado, não podendo serem aceitos meros indícios apresentados. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar descrevem tal principio da seguinte forma:
O princípio da verdade real (ou “substancial”, de acordo com termologia adotada pelo art. 566, CPP) também é conhecido como princípio da livre-investigação da prova no interior do pedido, princípio da imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova, princípio da investigação, princípio inquisitivo e princípio da investigação judicial da prova. Independentemente da denominação que se lhe dê, é de se observar que a verdade real, em termos absolutos, pode se revelar inatingível. Afinal, a revitalização no seio do processo, dentro do fórum, numa sala de audiência, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrás, é, em verdade, a materialização formal daquilo que se imagina ter acontecido (TAVORA, et al. 2016, p. 55).13
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVIII - e reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) plenitude de defesa; LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
12 BRITO, Alexis; FABRETTI, Humberto; LIMA, Marco. Processo Penal Brasileiro, 3ª ed. São Paulo. Editora Atlas S.A, 2015. 9
Para demonstração de tal princípio em forma de lei temos o artigo 156, I, do Código de Processo Penal14, que descreve exatamente as ações e condutas que devem ser tomadas pelo Juiz de Direito para tomada de decisões quanto as provas obtidas ao decorrer do processo e a sua possibilidade de utilização.
4.3 O princípio da proporcionalidade e do in dubio pro reo (favor rei)
O princípio da proporcionalidade é denominado como o equilíbrio entre a relação crime e pena, ou seja, diante da gravidade do injusto penal e a pena que será aplicada. Tal princípio deve ser invocado com a finalidade de preservar os interesses do réu, não havendo nenhum tipo de discordância entre a doutrina ou a jurisprudência.
A proporcionalidade deve estar presente tanto no plano abstrato quanto no plano concreto, tratando-se neste sentido de um princípio implícito, que não se encontra expresso na Constituição Federal, consistindo em limitar a atuação do Poder Público frente aos direitos fundamentais do acusado. Alexandre Cebrian Araújo Reis, Victor Eduardo Rios Gonçalves descrevem tal o tema em questão como:
Tem aceitação na doutrina o critério da proporcionalidade, segundo o qual a vedação à utilização da prova ilícita não tem caráter absoluto, motivo pelo qual a proibição pode ser mitigada quando se mostrar em aparente confronto com outra norma ou princípio de estatura constitucional. A aplicação desse critério decorre da teoria da concordância prática (ou da harmonização) das regras constitucionais, que preconiza a coexistência harmônica das normas dessa natureza. 15
Desta forma, tem-se a proporcionalidade como um limite não apenas à atividade judicial de interpretação das normas penais, mas também como uma atividade legislativa de criação dos tipos incriminadores legais, o que possibilita a fiscalização, da Jurisdição Constitucional, quanto a veracidade das leis penais. O princípio do in dubio pro reo é um princípio implícito e decorrente da presunção de inocência, verifica-se que sempre que houverem provas a serem interpretadas, sendo estas vertentes, uma favorável e uma contra o acusado, deve-se utilizar sempre a mais favorável ao réu e em caso de dúvida, conforme afirma Fernando Capez, deverá prevalecer a absolvição do réu:
A dúvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretações, deve-se optar pela mais benéfica; na dúvida, absolve-se o réu, por insuficiência de provas; só a defesa possui certos recursos, como os embargos infringentes; só cabe ação rescisória penal em favor do réu (revisão criminal) etc. (CAPEZ, 2010, p. 82).16
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13 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal, 11º ed. Bahia, 2016.
14 Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
15 Reis, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esquematizado. Alexandre Cebrian Araújo Reis, Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.10
Juntamente com a doutrina, podemos verificar que a jurisprudência também afirma a não possibilidade de condenação do réu no caso de duvidas quanto as provas apresentadas, tal informação consta no artigo 386, IV, do Código de Processo penal.17
5 A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (fruits of the poisonous tree)
A teoria dos frutos da árvore envenenada é originaria da jurisprudência norte-americana, que tem por consequência a aplicação do princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal, em sua obra Curso de Processo Penal, o doutrinador Fernando Capez, menciona o surgimento da respectiva teoria:
Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte-americana, com base na teoria dos “frutos da arvore envenenada” – fruits of the poisonouns tree -, segundo o qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920, as cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que licita em si mesma, oriunda de práticas ilegais (CAPEZ, 2010, p. 347, grifo do autor).18
Tal teoria imputa a prova obtida por derivação de outra como sendo uma prova ilícita, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tendem a rechaçar as chamadas provas ilícitas tidas por derivação, estas que são produzidas a partir de outra prova ilegal. Conforme descrito por Eugênio Pacelli de Oliveira, tal teoria se define da seguinte forma:
Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do principio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente (OLIVEIRA, 2004, p.359). 19
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16 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 17ªed. São Paulo, Editora Saraiva,2010.
17 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (art. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
18 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 17ªed. São Paulo, Editora Saraiva,2010
19 OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal, 3ª ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2004. 11
Como exemplo temos o caso de uma busca domiciliar feita de forma ilegal, onde foram encontradas diversas provas, sendo estas lícitas, automaticamente todas as provas serão tidas como ilícitas, visto que com o primeiro ato sendo ilegal houve a contaminação das demais, havendo a necessidade de serem totalmente exclusas dos autos processuais. Há ainda uma exceção, quando existirem provas nos autos que foram obtidas de forma ilegal, as mesmas devem ser desentranhadas dos autos para que não haja a contaminação das demais evidencias, contudo, existe a possibilidade de sua utilização, conforme descreve o artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.20
Caso seja observado que a prova obtida por meio ilícito seria descoberta com facilidade, como por exemplo, ocorrendo um homicídio, o acusado mediante tortura relata o que fez com sua vítima e o local onde o corpo se encontra, caso este local seja de fácil acesso e fora verificado que alguém o encontraria com facilidade, tal prova pode ser então inclusa aos autos para contribuir na fundamentação da condenação do acusado. Tal teoria seria tida como fonte independente, conforme descrito no artigo 157, § 2º, do Código de Processo Penal.21
6 ENTENDIMENTO SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal tem como dever seguir e determinar que sejam seguidas todas as leis previstas em nosso ordenamento jurídico. Conforme regulamenta o artigo 5º, LVI, da Constituição Federal22, o qual foi editada a Lei nº 11.690/2008, que disciplinou no artigo 157 do Código de Processo penal a matéria quanto as prova ilícitas, verifica-se que em nossa lei vigente as provas obtidas de forma ilícita devem ser desentranhadas para que não haja contaminação com as demais provas obtidas no decorrer das investigações, conforme mencionado acima a “teoria dos frutos da árvore envenenada”, porém, há exceções como as provas obtidas de forma independente, que podem ser utilizadas visto que o fato seria descoberto com facilidade.
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20 Artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal Brasileiro
21 Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
22 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 12
Na obra de Eugênio Parcele de Oliveira, é demonstrada a possibilidade de resolução dos conflitos atuais quanto a utilização ou não das provas ilícitas em julgamentos:
O critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos ou tensões entre princípios constitucionais igualmente relevantes baseia-se na chamada ponderação de bens, presente ate mesmo nas opções mais corriqueiras da vida cotidiana. O emane normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao outro ou outros. Fala-se, então, em proporcionalidade (OLIVEIRA, 2004, p. 371, grifo do autor). 23
Em uma breve pesquisa quanto as últimas decisões do Supremo Tribunal Federal, fora verificado que na maioria dos casos não são admitidas a utilização de provas ilícitas, mesmo estas sendo obtidas de forma independente. Entende-se que deve ser seguido a norma constitucional, onde visa o descarte das probas obtidas de forma ilegal para que não haja a contaminação das demais. Neste sentido temos como exemplo a decisão proferida pela segunda turma do STF:
A Turma, por votação unânime, deu parcial provimento ao recurso e concedeu a ordem de habeas corpus para invalidar as interceptações telefônicas relacionadas ao recorrente nas operações Vegas e Monte Carlo, realizadas em primeiro grau, bem como as provas diretamente delas derivadas, determinando-se, por consequência, seu desentranhamento dos autos da ação penal à qual ele responde perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, a quem compete avaliar se remanesce justa causa para o prosseguimento do feito, a partir de eventual constatação de outras provas autônomas suficientes ao embasamento da acusação, uma vez que a via estreita habeas corpus, na linha de precedentes, não permite revolver o acervo fático-probatório para melhor se reanalisar essa questão (v.g. RHC nº 117.964/RJ, Primeira Turma, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 10/3/14), nos termos do voto do Relator. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Antônio Carlos de Almeida Castro, e pelo Ministério Público Federal, a Dra. Ela Wiecko. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 25.10.2016 (RHC 135683 / GO).24
Portanto, conforme fora verificado, o Supremo Tribunal Federal decide que deverá ser feito o desentranhamento de provas obtidas de forma ilícita dos processos, para que não haja a violação da lei constitucional que determina a destruição de tais provas, com a finalidade de não serem utilizadas como defesa ou até mesmo condenação no processo penal.
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23 OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal, 3ª ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2004. 24 RHC 135683 / GO – GOIÁS - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 25/10/2016 - Órgão Julgador: Segunda Turma.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em estudo a teoria das provas, fora verificado seu conceito, explicando sua teoria e criação, os meios pelos quais são obtidas para que sejam juntadas aos autos do processo, bem como o seu ônus, para contribuição na defesa do acusado no processo. Posteriormente fora feito o estudo quanto as provas ilícitas e também das provas obtidas por derivação destas.
A Constituição Federal Brasileira rechaça a utilização de tais meios de prova para constituir a condenação do acusado, conforme descrito no artigo 5º, LVI, é claramente descrito que havendo qualquer tipo de prova ilícita junto ao processo, esta deverá ser desentranhada dos autos processuais e destruída, a fim de não haver a contaminação das demais provas obtidas em concordância com a lei.
Após a verificação do descrito na Constituição Federal, fora feito o estudo dos princípios processuais penais. Todos os princípios descritos neste artigo têm ligação direta e indireta com as provas ilícitas aqui destacadas. Fora feito o estudo do princípio do contraditório e da ampla defesa, onde demonstra que de forma alguma devem ser desobedecidas as normas legais, são princípios indispensáveis para o devido julgamento do caso, afinal, todos temos direito à livre defesa.
Ao se falar em prova deve ser feita uma análise minuciosa quanto a sua veracidade, neste sentido estudamos o princípio da verdade real, onde visa a qualidade das provas já obtidas, todas as provas devem ser robustas, não havendo a possibilidade de permanecerem provas frágeis, que podem acabar provocando uma grande dúvida pelo juiz, ocorrendo tal dúvida haverá a necessidade da absolvição do réu. O princípio da proporcionalidade e do in dubio pro reo (favor rei), tem a continuidade ao princípio acima descrito, onde analisamos a melhor forma para se efetuar a condenação do acusado, sem haver nenhum tipo de prejuízo ao acusado ou ao juízo competente.
Temos a teoria dos frutos da árvore envenenada como principal assunto no presente artigo, tal teoria emana do direito norte-americano, comumente utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando que as provas obtidas por meios ilegais tendem a contaminar as demais provas, assim como tido em seu nome, quando a árvore esta envenenada ela tende a contaminar seus frutos, tornando-os inúteis. Para confrontar a norma constitucional, em alguns casos aplica-se a teoria da fonte independente, também advinda do direito norte-americana, onde entende-se que uma prova obtida de forma independente, por si só, seguindo os parâmetros próprios da investigação, sendo capaz de produzir ao fato objeto de prova.
Em analise a decisões do Supremo Tribunal Federal, foi possível constatar que a lei é seguida com exatidão, tratando-se de provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos, estas não poderão ser utilizadas no processo. Na maioria dos casos as turmas decidem que estas devem ser desentranhadas dos autos e em seguida destruídas, para não correr o risco de contaminação das demais provas já obtidas ou a provas futuras.
O conceito de prova tem uma grande relevância para o processo penal, pois age diretamente para a formação do livre convencimento do magistrado sobre a ação penal, que pode ser notada em casos que o magistrado proferi uma sentença absolutória por não ter provas, ou, proferi uma sentença condenatória e por falhas pode ocorrer a condenação de uma pessoa, inocente que poderá ter sua liberdade cerceada. Podemos dizer que a prova e a informação conduzida para o conhecimento do magistrado, com o intuito de verificar se qualquer fato que é trazido para dentro do processo é verdadeiro ou não.
A prova no processo penal tem o objetivo de esclarecer os fatos para que se possa convencer o magistrado e trazer subsídios para a absolvição ou condenação. No processo penal quem acusa cabe provar o fato alegado, na ação penal o acusador é o Ministério Público, representando o Estado, cabendo a este provar a culpa de uma pessoa e por consequência esta deve provar o que se alegou dentro do processo. Temos inúmeras provas que podem ser conduzidas para dentro do processo como, as provas testemunhais, os documentos fornecidos, análise feita por peritos, etc.
Porém, temos limites para o princípio da liberdade para provar, do contraditório e ampla defesa e a busca da verdade real, são direitos e garantias que assistem as partes. A principal limitação é a inadmissibilidade das provas ilícitas que está tipificada no art. 5º, LVI, da CF/88 e o art. 157 do CPP, que diz que a prova que for produzida não obedecendo as regras constitucionais ou legais tem que ser colocadas para fora do processo, sendo absolutas estas garantias. É uma regra absolutamente proibida, colocando assim um escudo nos cidadãos que possam sofrer abusos cometidos pelo Estado. Ocorrendo extremas necessidades, em alguns dos casos, os magistrados seguindo as orientações do STF, tem aplicado a teoria da proporcionalidade com o intuito de minimizar a rígida regra constitucional, e como já foi dito em casos excepcionais, admitir que se usem provas viciadas para o benefício do réu.
O Supremo Tribunal Federal tem por objetivo proibir, o uso da prova ilícita no processo penal mesmo que indiretamente e principalmente guardar o mandamento de norma constitucional. Sendo correto o entendimento do Superior Tribunal Federal, ao repudiar esta teoria que poderia dar amparo legal para os agentes do Estado a pratica de ilicitudes para a obtenção de provas ilícitas. Verificando a doutrina e jurisprudência trazida neste estudo, chega-se à conclusão que a regra constitucional é pela inadmissibilidade do uso das provas ilícitas. Sendo então a produção e utilização de tais provas, proibidas no processo penal brasileiro.
8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 17ªed. São Paulo, Editora Saraiva,2010.
LENZA, Pedro. OAB Esquematizado Primeira Fase, 4ª ed. São Paulo: Alexandre Salim, 2018.
OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal, 3ª ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2004.
REIS, Alexandre; GONÇALVES, Victor; LENZA, Pedro; Direito processual penal esquematizado, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal, 11º ed. Bahia, 2016.
