O ARTIGO LEMBRA A OBRA DO PROFESSOR ALBERTO XAVIER E SUA IMPORTÂNCIA PARA OS ESTUDOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO NO BRASIL.

PROFESSOR ALBERTO XAVIER

 

Rogério Tadeu Romano

 

O tributarista Alberto Xavier faleceu no Rio de Janeiro no dia  9 de setembro de 2016.

 

Português de origem, Xavier radicou-se no Brasil em 1975, dedicando-se ao Direito Tributário e ao ensino universitário, sendo autor de inúmeras obras sobre a matéria.

Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa em 1972, foi professor de Direito Fiscal da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e também da PUC-SP.

Em Portugal, foi secretário de Estado do Planejamento Econômico (1974) e presidente da Comissão de Reforma da Fiscalidade Internacional (1998). Era sócio da banca Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados.

Eleito pela publicação inglesa Chambers & Partners – World Leading Lawyers por três anos consecutivos um dos 100 melhores advogados do mundo na área de Direito Tributário e considerado pela revista Latin Lawyer como o mais proeminente tributarista do Brasil. Prêmio Tributarista IOB – Ano 2001, Alberto  Xavier foi homenageado no Congresso da Associação Brasileira de Direito Tributário em 2011.

Advogou durante todos esses anos na defesa do contribuinte.

Homem de vasta cultura foi, sem dúvida, um dos maiores tributaristas que atuaram no Brasil.

Destaco diversas lições que recebi de seus ensinamentos, trazendo à colação as seguintes obras, dentre várias outras:

- Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação;

- Pareceres de direito tributário;

- Temas de direito tributário;

- Direito tributário internacional do Brasil.

 

O professor Alberto Xavier nos ensinou com maestria os caracteres principais da legalidade no direito tributário, a legalidade e a segurança jurídica, o princípio da legalidade no Estado de Direito, o princípio da tipicidade.

Em seus Temas de direito tributário, nos ensinou, de forma primorosa, sobre diversas matérias: aspectos inconstitucionais da contribuição sobre o lucro das pessoas jurídicas(quando examina questões sobre a natureza da contribuição social, da reserva da lei complementar e da vacatio legis tributária), ofensa ao princípio da igualdade por discriminação arbitrária, envolvendo a isenção do imposto sobre operações de câmbio(quando examina de forma primorosa o princípio da igualdade tributária), regime jurídico da diferença entre valor nominal e preço da cessão de créditos nas operações de factoring, dentre outras matérias.

Em seu fundamental livro sobre Lançamento Tributário nos revela a natureza declaratória do procedimento fiscal de lançamento, contrapondo-se ao entendimento seja ele constitutivo ou procedimentalista dela. Ali estabeleceu o caráter primordial do instituto para o contribuinte, diante inclusive da decadência e da prescrição tributárias. Ali Alberto Xavier propõe a seguinte definição para o termo lançamento: “ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativo da prestação tributária e na sua conseqüente exigência”. Na mesma obra, “Do lançamento Teoria Geral do ato do procedimento e do processo tributário”, preconiza, com inigualável clareza que:

 

Entre nós generalizou-se uma classificação pretensamente baseada no Código Tributário Nacional, que atende ao grau de colaboração do contribuinte no procedimento administrativo do lançamento. Nuns casos, o Fisco toma ele próprio a iniciativa da prática do lançamento, quer por razões atinentes à natureza do tributo, quer por um incumprimento, pelo contribuinte, dos seus deveres de cooperação: é o lançamento direto ou ex officio, previsto no artigo 14. noutros casos – situados no pólo oposto – é o contribuinte que toma a iniciativa do procedimento, apresentando a sua declaração tributária e colaborando ativamente, como parte, no seu desenrolar: é o lançamento misto  ou por declaração , previsto no artigo 147. Enfim, em certas hipóteses o fisco só atua eventualmente, a título de controle “a posteriori”, cabendo ao contribuinte a principal tarefa de calcular o tributo devido, realizar o seu pagamento, sujeito, como se disse, a eventual “homologação” das autoridades: é o lançamento por homologação previsto no artigo 150.  

 

Outra crítica, não menos contundente, se faz à classificação legal, qual seja, a da diversidade de critérios utilizados. “Ora, enquanto o ‘lançamento por declaração’ se contrapõe ao ‘lançamento de ofício’, atendendo ao critério da iniciativa do procedimento, já o conceito de ‘lançamento por homologação’ abandona este critério para atender ao critério distinto da necessidade ou não da prática de ato administrativo anterior ao pagamento do tributo”, como se lê em sua obra sobre Lançamento Tributário, 1997,  pág. 71.

Outra importante contribuição foi em seu  estudo sobre o lançamento os comentários que fez sobre o auto de infração.

Auto de infração, em seu aspecto formal, é um instrumento jurídico-fiscal, utilizado pela Administração, a fim de levar ao conhecimento do sujeito passivo infrator os atos, situações ou fatos ilícitos que o agente fiscal constatou, em sua atividade fiscalizadora.

O auto de infração, por sua vez, não se confunde com o instrumento (termo) fiscal previsto no artigo 11 do Decreto n.70.235/72, denominado “Notificação de Lançamento”, o qual veicula um lançamento “ex officio”, isto é, um ato administrativo através do qual se declara o acontecimento do fato jurídico tributário (denominação dada por Paulo de Barros Carvalho) ou  “fato imponível” ( denominação dada por Geraldo Ataliba) ou “fato gerador” (cf. CTN, art.113). Na Notificação de Lançamento poderá constar, eventualmente, um ato administrativo de natureza punitiva, quando houver infração à legislação tributária. Com o auto de infração ocorre, conforme já se disse, exatamente o inverso, ou seja, veicula um ato de aplicação de penalidade e, eventualmente, pode estar presente, neste mesmo instrumento (auto de infração), um lançamento “ex officio”, caso houver exigência de tributo. Por esta razão, estudaremos alguns aspectos do lançamento, tendo em vista a sua não rara presença no auto de infração.

Observemos a  análise que Alberto Pinheiro Xavier faz em relação ao procedimento administrativo que antecede a emissão do lançamento tributário. Para este tributarista, tal procedimento preparatório é uma atividade instrutória, atividade esta atinente à prova e que se assemelha àquela exercida pelo representante do Ministério Público no processo penal, ou seja, atividade de investigação que precede à denúncia. Este jurista luso-brasileiro afirma que tais atividades “tem natureza processual ou procedimental, pois se compõem de uma série de atos coordenados funcionalmente e dirigidos à produção da prova”.

Alberto Pinheiro Xavier, in Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, Ed.Resenha Tributária, 1977, p.18, critica o artigo 142 do CTN, afirmando há, no referido artigo, “quatro defeitos capitais. O primeiro consiste no equívoco de definir-se o lançamento como procedimento, quando em rigor ele é um ato jurídico, mais precisamente o ato administrativo que conclui aquele procedimento”.

Alberto P. Xavier, ob.cit., p.15 e s., entende que o procedimento administrativo de lançamento é composto dos atos pressupostos, dos atos preparatórios e dos atos complementares.

 

Em seus pareceres de direito tributário nos trouxe preciosas ideias sobre a tributação de assalariados que transferem residência para o exterior, a dedutibilidade de royalties e despesas de assistência técnica pagas a residente no exterior(conceito e controle), o pagamento parcelado de dividendos com cláusula de correção monetária etc

Escreveu ainda o Manual de direito fiscal(1974), aspectos fundamentais do contencioso tributário(1972), o negócio jurídico indireto no direito fiscal, conceito e natureza do acto tributário(dissertação de doutoramento em ciências jurídico-econômicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Para os estudiosos do direito internacional é rigorosamente importante ler o Direito tributário internacional do Brasil, onde estudamos a aplicação da lei tributária no espaço e o princípio da territorialidade, a evasão fiscal internacional(destacando-se a transferência indireta de lucros entre empresas independentes), os paraísos fiscais(onde de forma pioneira e visionária, na década dos setenta estuda as questões das medidas unilaterais, da desconsideração da personalidade jurídica e da troca de informações), realçando-se os elementos de conexão subjetivos próprios dos conflitos de lei no espaço, como nacionalidade e residência, sem esquecer de observar o estabelecimento permanente. São ainda analisados os métodos das normas de repartição, os métodos de inserção e método da imputação, dentre outros assuntos importantes.

Ao Professor Alberto Xavier, os agradecimentos desse modesto estudioso do direito pelos ensinamentos recebidos.

 


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